En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, nos encontramos con tres posibles textos de aplicación, a determinar en función del tiempo de comisión de los hechos y de la Ley penal más favorable al caso, cuando esta fuese de aplicación, en virtud del art. 2.2 CP y 9.3 CE.

Estos cuerpos legales son: La reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo; LO 10/22, de 6 de septiembre y LO 4/2023 de 27 de abril.

La Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, modifica la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (BOE 7/09/2022), más conocida como «Ley de sólo el sí es sí».

«ROVIRA LLOR ABOGADOS SLP» cuenta con 30 años de experiencia en la defensa y acusación de delitos contra la libertad sexual, la mayor parte de las Sentencias referenciadas en este texto han sido defendidas por nuestro despacho de abogados con resultados más que satisfactorios para nuestros clientes.

Compaginar Defensa y Acusación a lo largo de nuestro ejercicio profesional, comporta estar en ambos lados del banquillo, por lo que no nos resultan ajenos los objetivos, recursos y planteamientos que esgrimirá la parte contraria, en defensa de sus intereses, en la vista oral. La experiencia es un grado y el presente caso no es una excepción.

Este tipo de delitos que suelen acontecer fuera de la observación de terceros y por suelen estar huérfanos de testigos, por lo que resulta de vital importancia asesorarse desde un inicio por un profesional especializado para hacer acopio de todas las pruebas e inferencias indirectas que nos ayuden a sostener una acusación o defensa sólidas.

La última reforma, sigue el planteamiento de la Ley del sólo sí es sí, mantiene el denominador común de «agresión sexual» para englobar los abusos y las agresiones bajo un mismo nombre, estableciendo un único tipo penal básico que abarca toda conducta de ataque a la libertad sexual de una persona, para a partir de ahí establecer una serie de tipos agravados y otros super agravados.

La Ley 10/2022 de 6 de septiembre, agrava las agresiones sexuales a víctimas privadas de conciencia de la víctima, o con su conciencia notablemente disminuida por la introducción de drogas o somníferos en las bebidas; o mediante pinchazos con jeringuillas a la víctima para inocularle sustancias que reduzcan su capacidad de negativa o resistencia. Estas conductas se castigan ahora como agresiones sexuales agravadas del art. 178.2 CP.

La reforma operada por LO 4/2023, mantiene estas agravaciones y además eleva el marco penal mínimo del tipo básico del art. 178.1 CP, para evitar que la reducción realizada por la Ley del sólo sí es sí, comporte, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (art. 2 CP), con la consiguiente salida en masa de presos que se encontraban cumpliendo condena en base al anterior legislación del Código Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo), lo que, como se recordará, provocó un notorio revuelo social, al aplicar el Tribunal Supremo, siguiendo el criterio consolidado del Tribunal Constitucional, como como principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables al reo (art. 9.3º CE).

En este sentido, La Sala Segunda del Tribunal Supremo, consolida una doctrina unánime que avala las revisiones a la baja de las condenas firmes a agresores sexuales tras la entrada en vigor de la ley del ‘sólo sí es sí’, a modo de ejemplo Sentencia nº 45/2023, de la Sala Segunda, Sección Primera, del Tribunal Supremo, de fecha 1/02/2023, en recurso 10675/2022, ponente Excmo. Sr. Andrés Palomo del Arco (Cendoj: 28079120012023100043), en idénticos términos, SSTS nº 524/2023, ponente Excmo. Sr. Leopoldo Puente y nº 2810/2023, ponente Excma. Sra. Doña Carmen Lamela; entre otras.

En la práctica la redacción vigente del tipo penal básico ha sido objeto de alarma y de facto, posibles conductas que hasta la fecha de entrada en vigor serían prácticamente impunes, ahora pueden comportar penas entre 1 y 4 años de privación de libertad, pues es delito de agresión sexual (art. 178.1º CP) realizar cualquier acto sexual (tocamientos incluidos por encima de la ropa) sin consentimiento de la otra persona:

«sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

La redacción literal evidencia problemas que deberán ser resueltos por la jurisprudencia en su interpretación del caso concreto, en este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, ha realizado una cuidadosa interpretación del consentimiento, como se describe en la Sentencia de fecha 15/06/2023, en sumario 4/2019, ponente Ilma. Sra. Doña Mª del Mar Menéndez González, en cuyo fundamento jurídico  tercero estable que siendo el bien jurídico protegido precisamente la libertad de la persona, se precisa del consentimiento de esta en todo momento, lo que provoca que una vez decae el mismo, la relación sexual no puede proseguir en modo alguno. Dicho consentimiento puede ser expreso o tácito, y debe prestarse de forma libre, por personas con capacidad que se hallen en condiciones de poder prestarlo.

El consentimiento tácito se infiere de la «indicio voluntatis» o «facta concludentia», también llamada declaración de voluntad mediata porque para conocerla hay que acudir a examinar los indicios.

Obviamente, este consentimiento tácito se expresará de múltiples maneras y se desarrollará y evolucionará de diferentes modos, según las personas y el desarrollo de la relación sexual.

Señalando la Sala que no es inusual en relaciones sexuales entre personas que se están conociendo, que quien tome la iniciativa en los prolegómenos, pille a la contraparte por sorpresa, y esta vaya dando paulatinamente su consentimiento sobre una conducta sexual concreta, evolucionando el consentimiento a medida que los hechos sexuales concretos se van concatenando, y siempre, comportando la negativa de cualquiera de las partes el fin de las acciones sexuales de inmediato, señalando la Sala que el primer consentimiento y ejecución del mismo sirve de estímulo o base para lograr el siguiente, y así sucesivamente.

En resumen, el tribunal valorará si el sujeto activo esta en la confianza de haber obtenido el consentimiento del otro para llevar a cabo el acto sexual concreto, o por el contrario, si tuvo clara la falta de consentimiento de la víctima o su capacidad para prestarlo voluntariamente, o en su caso, se representó esa falta de consentimiento o de capacidad como altamente probable y pese a ello, lo acepto y le fue indiferente.   

A las nuevas modificaciones siguen conservándose los nuevos tipos penales introducidos con la reforma de la LO 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, o Ley del sólo sí es sí, como acontece con la figura del «STEALTHING».

Se ha bautizado como «Stealthing» –del inglés stealth, que significa sigilo– la retirada no consensuada del preservativo durante una relación sexual sí consentida. Es decir, su apartamiento de forma secreta o disimulada, sin conocimiento del otro.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, nº 155/2019, de 15/04/2019, condena, en Sentencia de conformidad, los siguientes hechos declarados probados:

«acordaron ambos mantener relaciones sexuales con empleo de preservativo, y en el curso de las mismas, tras hacer uso de un primer preservativo y colocarse otro, el acusado se quitó el segundo preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo por parte de ella, continuando las relaciones sexuales entre ambos con penetración, lo cual fue finalmente advertido por la mujer».

La calificación jurídica del fallo es que dicha conducta:

«atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual».

Por lo que se condena al autor a la pena de doce meses de multa por un delito de abuso sexual del art. 181.1º CP.

A su vez, la Sentencia de fecha 29/10/2020, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó por un delito de «Stealthing» del art. 181.1º y 4º CP, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse con ella, así como la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años, una vez extinguida la de prisión impuesta.

El condenado recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía que confirmó la condena mediante Sentencia de fecha 1/07/2021.

En similares términos la Sentencia número 70/22, de conformidad fallada por la Sección 21ª de la AP de Barcelona, de fecha 17/03/2022, que condenó por un delito de «Stealthing», a las penas de un año de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo, medida de libertad vigilada durante dos años, prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de donde se encuentre la víctima y comunicación con esta por dos años, más 6.000€ de responsabilidad civil.

Estos hechos, con la aplicación de la Ley del Sólo Sí es Sí, comportarían una condena como autor de un delito de agresión sexual con penetración del art. 179 CP, con pena de 4 a 12 años de privación de libertad y con la última reforma operada por LO 4/2023, de 27 de abril, prisión de 6 a 12 años.

Por último señalar que, la reforma operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, modificó el Capítulo II (de las agresiones sexuales a menores de 16 años) del Título VIII del CP, elevando la edad que estaba regulada en los 13 hasta los 16 años de edad, por ejemplo, el denominado delito de «child-grooming» o abuso sexual a través de Internet, consistente en el ciberacoso sexual de menores o ciber embaucamiento de menores, antes previsto en el art. 183, ter, 2º CP y ahora regulado en el art. 183.2º CP, elevando ahora la edad de la víctima de los 13 a los 16 años:

«2º. El que, a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años».

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 109/2017 de 22/02/2017, recurso nº 10439/2016, analizando este delito, junto con el castigado en el número 1 del mismo artículo, establece:

«En cuanto a su naturaleza, argumenta la referida sentencia 97/2015 que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años. En este caso el legislador ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien».

En resumen, son muchas y de calado las novedades introducidas con la reforma penal acontecida a través de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por lo que es imprescindible asesorarse por abogados especialistas con experiencia en este tipo de ilícitos penales.

Por último, la Ley del sólo sí es sí, crea una serie de derechos de asistencia integral y especializada para las víctimas de delitos sexuales, de información, ayudas económicas y de acceso a la vivienda, sanitarias y asistenciales, medidas cautelares penales, información procesal, acceso a médicos forenses especializados, laborales y de seguridad social, de protección acompañamiento y seguridad… de los cuales las víctimas serán puntualmente informadas tanto por los servicios sociales, como por la policía, juzgados y a despachos especializados, que se mantienen en su integridad con la última reforma de abril de 2023.

Ciertamente, la LO 4/2023, de 27 de abril, modifica la disposición final séptima introducida por LO 10/2022, de 6 de septiembre, que a su vez modificó el art. 10 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en el sentido que la ley del sólo sí es sí, amplió el apartado 2 de dicho precepto a todos los delitos contra la libertad sexual (arts. 178 a 183 CP), lo que provocó un problema de coordinación con los arts. 8.2, 9.2 y 10.2 de la LO 5/2000, de 12 de enero, imponiendo a los menores de edad, en algunos casos, penas más graves que a los mayores de edad, procediendo la LO 4/2023, de 27 de abril, a corregir esta disfunción.

Por último, en el ámbito publicitario se mantiene la prohibición de anuncios relativos a la prostitución, estableciendo el art. 11 de la Ley 10/2022:

«Artículo 11. Prevención y sensibilización en el ámbito publicitario.

1. Se considerará ilícita la publicidad que utilice estereotipos de género que fomenten o normalicen las violencias sexuales contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, así como las que supongan promoción de la prostitución en los términos establecidos en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

2. Las administraciones públicas promoverán la adopción de acuerdos de autorregulación con las asociaciones del ámbito publicitario, con el fin de garantizar que la prevención de las violencias sexuales se integre como uno de los objetivos de los códigos de conducta publicitaria. A efectos de lo anterior, se promoverá que las plantillas de las empresas de este sector reciban formación sobre esta materia.

3. Las administraciones educativas competentes y las universidades impulsarán la inclusión, en los planes de estudios conducentes a la obtención de los títulos universitarios o títulos de formación profesional oficiales relacionados con la publicidad, de contenidos dirigidos a la prevención, sensibilización y formación en materia de violencias sexuales. Se prestará particular atención a los estereotipos de género».