DELITOS SEXUALES:
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (BOE 7/09/2022), más conocida como «Ley de sólo el sí es sí», ha modificado significativamente el título VIII del CP relativo a los delitos contra la libertad sexual.
«ROVIRA LLOR ABOGADOS SLP» cuenta con 30 años de experiencia en la defensa y acusación de delitos contra la libertad sexual.
Llevar Defensa y Acusación ha hecho que estando en ambos lados del banquillo conozcamos bien los objetivos, recursos y planteamientos que cada parte esgrimirá en la vista oral. La experiencia es un grado y en este caso una importante ventaja.
En este tipo de delitos que suelen acontecer en lo privado, sin que a menudo se disponga de pruebas directas que acrediten el consentimiento o no de la víctima, es de importancia vital asesorarse desde un inicio por un profesional especializado en este tipo concreto de delitos.
La actual redacción del Código Penal tras la reforma indicada ha suprimido los abusos sexuales. La proliferación de drogas en las bebidas en discotecas a mujeres, o los pinchazos con jeringuillas para inocular sustancias que reduzcan su resistencia consciente a obligado al legislador a modificar la redacción vigente del Código Penal, castigando estas conductas como subtipos agravados dentro del delito de agresión sexual (art. 178.2 CP).
En la práctica la redacción vigente del tipo penal básico ha sido objeto de alarma y de facto, posibles conductas que hasta la fecha de entrada en vigor serían prácticamente impunes, ahora pueden comportar penas entre 1 y 4 años de privación de libertad, pues es delito de agresión sexual (art. 178.1º CP) realizar cualquier acto sexual (tocamientos incluidos por encima de la ropa) sin consentimiento de la otra persona:
«sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La redacción literal evidencia problemas que deberán ser resueltos por la judicatura en su interpretación de las leyes, el primero es que significa libremente, es decir, la víctima ha tomado alcohol o drogas ¿podrá expresar su consentimiento libremente? La pregunta no es baladí. Pensemos en la cantidad de jóvenes que acuden a las discotecas, pubs, bares o botellones, para consumir bebidas alcohólicas, fumar hachis o marihuana y después mantener relaciones sexuales que no tienen por qué comportar penetración alguna.
Si la víctima denuncia, que los tocamientos han sido realizados hallándose bajo la influencia del alcohol o de las drogas por lo que su consentimiento no era válido ¿Podrá entenderse que estamos ante una agresión sexual?
Por otro lado, el tipo penal requiere una especie de alteración de la carga de la prueba. La ley de sólo el sí es sí, comporta que basta con que la víctima manifieste que no hubo consentimiento para que de inmediato sea el investigado quien (anulada su presunción de inocencia por la denuncia de la víctima) debe probar que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la víctima expreso de manera clara su voluntad de mantener un contacto sexual.
De cuanto antecede, si la otra persona mantiene una actitud pasiva meramente tolerante, ¿deberá entenderse que ante la expresa aceptación de manera clara de su voluntad de mantener contacto sexual, cualquier tocamiento será agresión sexual?
A esta nueva configuración de los delitos sexuales, se adiciona la aparición de nuevas formas comisivas de creación jurisprudencial que habían sido creadas previamente a la reforma, como acontece con el caso del «STEALTHING».
Se ha bautizado como «Stealthing» –del inglés stealth, que significa sigilo– la retirada no consensuada del preservativo durante una relación sexual sí consentida. Es decir, su apartamiento de forma secreta o disimulada, sin conocimiento del otro.
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El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca, núm. 155/2019, de 15/04/2019, condena, en Sentencia de conformidad, los siguientes hechos declarados probados:
«acordaron ambos mantener relaciones sexuales con empleo de preservativo, y en el curso de las mismas, tras hacer uso de un primer preservativo y colocarse otro, el acusado se quitó el segundo preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo por parte de ella, continuando las relaciones sexuales entre ambos con penetración, lo cual fue finalmente advertido por la mujer».
La calificación jurídica del fallo es que dicha conducta:
«atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual».
Por lo que se condena al autor a la pena de doce meses de multa por un delito de abuso sexual del art. 181.1º CP.
A su vez, la Sentencia de fecha 29/10/2020, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó por un delito de «Stealthing» del art. 181.1º y 4º CP, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse con ella, así como la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años, una vez extinguida la de prisión impuesta.
El condenado recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía que confirmó la condena mediante Sentencia de fecha 1/07/2021.
En similares términos la Sentencia número 70/22, de conformidad fallada por la Sección 21ª de la AP de Barcelona, de fecha 17/03/2022, que condenó por un delito de «Stealthing», a las penas de un año de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo, medida de libertad vigilada durante dos años, prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de donde se encuentre la víctima y comunicación con esta por dos años, más 6.000€ de responsabilidad civil.
En la redacción vigente, estos hechos comportarían una condena como autor de un delito de agresión sexual con penetración del art. 179 CP, con pena de 4 a 12 años de privación de libertad.
En este sentido, la vigente reforma operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha modificado el Capítulo II (de las agresiones sexuales a menores de 16 años) del Título VIII del CP, elevando la edad que estaba regulada en los 13 hasta los 16 años de edad, por ejemplo, el denominado delito de «child-grooming» o abuso sexual a través de Internet, consistente en el ciberacoso sexual de menores o ciber embaucamiento de menores, antes previsto en el art. 183, ter, 2º CP y ahora regulado en el art. 183.2º CP, que ha elevado la edad de la víctima de los 13 a los 16 años:
«2º. El que, a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años».
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 109/2017 de 22 Feb. 2017, Rec. 10439/2016, analizando este delito, junto con el castigado en el número 1 del mismo artículo, establece:
«En cuanto a su naturaleza, argumenta la referida sentencia 97/2015 que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años. En este caso el legislador ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien».
En resumen, son muchas y de calado las novedades introducidas con la reforma penal acontecida a través de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por lo que es imprescindible asesorarse por abogados especialistas con experiencia en este tipo de ilícitos penales.