delitos contra la salud pública

El capítulo III (delitos contra la salud pública) forma parte del Título XVII (Delitos contra la seguridad colectiva) ambos describen el bien jurídico objeto de protección por la norma penal, esto es, dentro de la seguridad colectiva, la salud pública regulada en los arts. 359 a 378 CP.

Atendida la importancia del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública, el legislador adelanta la barrera punitiva con un fin proteccionista configurando los tipos penales como delitos de riesgo o de peligro abstracto.

Son delitos de simple actividad o de resultado cortado, o consumación anticipada, por lo que desde el punto de la acción típica, no precisan de la producción de resultado alguno, entendiéndose consumado el delito con el despliegue de una mínima actividad encaminada a la promoción, favorecimiento, cultivo, elaboración o tráfico de la sustancia prohibida.

A su vez, no se requerirá la tenencia inmediata bastando con la mediata para poder ser condenado como autor, de hecho, en la mayoría de los supuestos en que el delito se comete dentro de una organización o grupo criminal, la condena de los cabecillas de la organización será en base a su posesión mediata o capacidad para decidir sobre el favorecimiento, promoción o tráfico de la droga, aunque el sujeto activo no tenga en su posesión la misma (Sentencia Tribunal Supremo 795/2014, de 20 de noviembre, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 1094/1997, 30 de julio; 1472/1998, de 30 de noviembre y 1647/2003, de 1 de octubre), es decir, lo relevante a efectos penales es que el culpable disponga sobre la droga, que tenga el dominio funcional sobre la droga, aunque la propia persona no la posea materialmente (Sentencia Tribunal Supremo 12/01/1996; 30/06/1997 y 13/12/1998.

Cuanto antecede hace difícil plantear como defensa modos imperfectos de consumación (tentativa) o de autoría (complicidad) al ser estos excepcionales, lo que no implica que ambos hayan sido reconocidos en varias Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, así la Sentencia 328/2009, de 31 de marzo (la Ley 34624/2009) y 109/2013, de 12 de febrero, señalando como exponente en la tentativa a la STS 867/2011, de 20 de julio, se aprecia la tentativa en el envio de la droga desde un país extranjero incautándose la misma por la policía antes de su introducción en territorio español, ó la STS 14/06/1995 que aplica la complicidad por entender que la mera vigilancia de la droga no puede ser considerada coautoría, sin desplegarse ninguna actividad adicional (STS 1276/2009, de 21 de diciembre <la Ley 247543/2009> y 1330/2009, de 16 de diciembre <la Ley 28371/2009>).

Señalar al respecto que, en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o persona asimilada de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Así se ha señalado que el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar no implica por sí sólo que el cónyuge o pareja de hecho participe en el delito de tráfico de drogas, ni tampoco que tenga la obligación de denunciar los hechos. En esta línea el cónyuge o pareja de hecho tampoco ostenta una posición de garante encaminada a evitar que su pareja realice el tráfico de estupefacientes. Por tanto, el mero conocimiento del delito no comporta autoría, ni complicidad, ni participación entre cónyuges o familiares próximos exentos de denuncia (STS 1322/2011, de 7 de diciembre).

Por otro lado, hay que señalar que, a menudo, estos delitos vienen acompañados de otros tipos penales que comportan que de haber condena la suma de ambas penas suponga largos periodos de prisión, así sucede respecto a la pertenencia a Organización o Grupo criminal (arts. 570 bis; 570 ter y 570 quater) y/o blanqueo de capitales (arts. 301 a 304 CP), por lo que no es suficiente con la especialización en delitos contra la salud pública para llevar a cabo una defensa eficaz en una gran mayoría de casos.

En esta línea, es frecuente que durante la instrucción se adopten medidas cautelares, tanto de índole personal (prisión preventiva, art. 505 LECrim.) como material (el decomiso a que hacen referencia los arts. 127 bis a 129 bis CP).

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Centrándonos en el tráfico de drogas el art. 368 CP el Código distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud, imponiendo penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga; de aquellas otras que no causan grave daño a la salud, imponiendo penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.

El art. 368 CP conforma el tipo básico del delito de tráfico de drogas, haciendo una primera distinción en función del perjuicio en la salud que provoca la droga objeto de tráfico, aplicando el principio de que, a mayor perjuicio, mayor sanción.

¿Cuáles son las drogas tóxicas, sustancias estupefacientes ó sustancias psicotrópicas cuyo tráfico es objeto de sanción penal? Son aquellas que figuran en una de las cuatro listas redactadas en la Convención Única de 1961 de la ONU, elaborada en Nueva York.

A su vez, el Instituto Nacional de Toxicología, elabora un cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas. El que está actualmente vigente fue realizado el 1 de diciembre de 2009, y revisado el 1 de agosto de 2021.

Por debajo de estas dosis mínimas psicoactivas, la sustancia no tiene la suficiente potencia para provocar reacciones psicoactivas, por lo que en aras al principio de «ultima ratio» del derecho penal, no serán relevantes penalmente, entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo: 25 de junio 1993 (la Ley 3919-5/1993) y 10/11/1993 (1959/1994); 21/11/1994 (la Ley 1815/1995) y 28/11/1995 (la Ley 764/1996).

Estas dosis mínimas psicoactivas serían: heroína 0,66 mg, ó 0,0006 gramos; cocaína 50 mg ó 0,05 gramos; hachis 10 mg, ó 0,01 gramos; LSD 20 mg, ó 0,00002 gramos; MDMA 20 mg, ó 0,02 gramos; morfina 2 mg, ó 0,002 gramos, y anfetaminas en 10 miligramos.

La STS 719/2003, de 25 de junio (la Ley 13297/2003) afirma que cuando la droga aprendida es tan insignificante (principio de insignificancia) que resulta incapaz de producir efecto nocivo en la salud, la acción carece de antijuricidad penal, aunque aparezca enmarcada en una acción de tráfico, con cita de las SSTS 1889/00, de 11 de diciembre (la Ley 1362/2001); 216/2002, de 11 de marzo (la Ley 6683/2002); 1829/2002, de 31 de octubre (la Ley 6683/2002). No es tan descabellado encontrar sustancias psicoactivas insignificantes en tráfico de drogas de escasa cantidad que suelen vender adictos a dichas sustancias para financiarse el consumo, cortando la droga con productos variopintos que en ocasiones pueden llegar a reducir el principio activo hasta la exención penal.    

Tampoco es punible el auto consumo, aunque la incautación de droga en un adicto no excluye de manera automática que dicha droga se encamine al tráfico (vid., STS 384/2005, de 11 de marzo; 1478/2004, de 10 de diciembre y 629/2006, de 12 de junio), por ejemplo, la existencia de droga en diversas papelinas hace pensar que se destinarán al tráfico, o bien que el sujeto tenga en su poder cantidades de dinero equivalentes al coste de mercado de una dosis de dicha sustancia.

El Instituto Nacional de Toxicología elabora las dosis diarias de consumo para un adicto, al efecto de poder deslindar la cantidad de droga incautada en una persona, como aproximación a su destino al auto consumo (Sentencia Tribunal Supremo 281/2003, de 1 de octubre), o bien al tráfico, sin perjuicio de observar otros criterios como los expuestos en el párrafo anterior.

El Instituto Nacional de Toxicología entiende que en cocaína el consumo diario de un adicto estará entorno a los 1,5 gramos, este consumo ha sido aceptado por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19/10/2001; en relación con el hachis la Sentencia del Tribunal Supremo 281/2003, de 1 de octubre (la Ley 153643/2003) declara que se entenderá en todo caso destinada al tráfico, la incautación de hachis superior a 50 gramos,

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha entendido que un consumidor puede hacer acopio para varios días al adquirir la droga, pudiendo llegar a entenderse como destinada al propio auto consumo y por tanto como no punible, la cantidad de dosis diaria multiplicada por cinco.

El párrafo segundo del art. 368 CP regula un supuesto atenuado introducido con la reforma del CP operada por LO 5/2010, de 22 de junio, cuando concurre una escasa entidad del hecho y atendidas las circunstancias personales del culpable, esta línea jurisprudencial nació respecto del adicto que trafica con pequeñas cantidades de droga para poder auto suministrarse, para mayor abundamiento en este tipo atenuado vale la pena examinar las Sentencias del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero; 242/2011, de 6 de abril; 292/2011, de 12 abril, 371/2013, de 8 de mayo y 315/2013, de 26 de marzo, entre otras muchas.

El consumo compartido o conjunto de la droga por varios drogodependientes ha sido considerada atípica por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid., STS 761/2013, de 13 de octubre; 741/2013, de 17 de octubre; 669/2012, de 25 de julio; 378/2006, de 31 de marzo <la Ley 27557/2006>; 286/2004 de 8 de marzo <la Ley 1245/2004>y 376/2000, de 8 marzo <la Ley 5818/2000>.

Es en base a esta línea jurisprudencial que proliferaron las asociaciones cannábicas siendo posteriormente declaradas ilegales por el Tribunal Constitucional por no reunir las características exigidas por el Tribunal Supremo para ser consideradas penalmente atípicas y que son:

Que los compradores sean todos ellos adictos; que el consumo se realice en un lugar cerrado de tal modo que ningún tercero pueda inmiscuirse o dar un mal ejemplo a terceros; que la cantidad de la droga a consumir sea insignificante; que el número de participantes en el consumo compartido sea pequeño, formado por personas ciertas y determinadas, que realizan un acto esporádico e íntimo, y que las sustancias se consuman de modo inmediato, adicionando la STS 669/2012, que los requisitos indicados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto  esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no, una vocación de tráfico y por tanto, un riesgo para terceros.

Dentro de las drogas que no causan grave daño a la salud (art. 368 CP), destacan los cogollos y sumideros de la planta cannabis sativa, en sus modalidades de marihuana, hachis, o líquido de THC.

En Cataluña el tráfico de estas sustancias llegó a confundir a más de uno, con la aprobación de la Ley 13/2017, de 6 de julio, del Parlamento de Cataluña sobre Asociaciones Cannábicas, que permitía de modo indirecto que diversas personas adictas a esta sustancia pudiesen consumir la misma en Clubs privados, a modo de consumo compartido entre adictos, tomando así como referencia la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que absolvió a varios acusados de tráfico, cuando entre estos se hacía acopio conjunto entre toxicómanos para proveerse de la sustancia estupefaciente y consumirla de consenso y de modo casi inmediato, en un espacio privado, por entender que el consumo en estas circunstancias de adicción, en tanto que se realizaba dentro de un ámbito cerrado y privado, no comportaba la difusión o potenciación del consumo al ser sus usuarios toxicómanos dependientes de dicha sustancia.

En similar sentido, se legisló en Navarra (Ley Foral 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra) y en el País Vasco (artículo 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril, de atención integral de las adiciones y drogodependencias).

En esta tesitura, el Pleno del Tribunal Constitucional, por unanimidad, emitió la nota informativa nº 88/2018, en que hacía pública su Sentencia nº 100/2018, de 19 de septiembre de 2018, en recurso de inconstitucionalidad nº 5003-2017, por la que declara inconstitucional y nula la Ley Catalana de Asociaciones de Consumidores de Cannabis, aprobada por el Parlamento de Cataluña mediante Ley 13/2017, de 6 de julio, haciendo explícita mención a las dos normas reguladoras antes citada de Navarra y País Vasco, anuladas previamente por dicho tribunal a través de las SSTC nº 144/2017, de 14 de diciembre y  nº 29/2018, de 8 de marzo.

En esta línea, la Organización Mundial de la Salud (OMS), en enero de 2019, formuló una serie de recomendaciones para modificar el alcance de la fiscalización del cannabis, suprimiendo el cannabis y su resina de la Lista IV de la Convención de 1961, pero manteniendo a ambas en la Lista I, donde figuran aquellas sustancias que:

«son muy adictivas o de probable uso indebido, y precursores que se pueden convertir en estupefacientes que son igualmente adictivos y también de probable uso indebido».

Hasta la promulgación de la Sentencia del Tribunal Constitucional y poco después de esta, fueron varias las Sentencias de diversas Audiencias Provinciales de Cataluña que aplicaron la doctrina del error (art. 14 CP) a los acusados rebajando sustancialmente las penas e incluso acordando su suspensión, al entender la confusión creada con la normativa catalana constitucionalmente revocada.

El Ministerio de Sanidad en su página web https://pnsd.sanidad.gob.es/en/ciudadanos/legislacion/delitos/home.htm, facilita el siguiente cuadro de penas a imponer en función del tipo de droga incautada y su cantidad: