Dels delictes relatius a la prostitució i la corrupció de menors
Una de les reformes més àmplies que ha experimentat la Part Especial amb la reforma operada pel 1/2015, de 30 de maig, l’entrada en vigor del qual es va establir a partir del primer de juliol de 2015, ha estat el Títol VIII, referent als delictes contra la llibertat i indemnitat sexuals. Manifesta el Preàmbul de la pròpia Llei, que aquestes modificacions vénen obligades per la transposició de la Directiva 2011/93/UE, per a la lluita als països membres de la Unió Europea contra els abusos sexuals i l’explotació sexual dels menors i la pornografia infantil. La citada Directiva passa a substituir la Decisió Marc 2004/68/JAI del Consell que fins avui era la norma comunitària vigent. La Directiva insta l’enduriment i persecució d’aquests tipus delictius vist l’increment d’aquesta mena de delictes, en gairebé un 30%, recordant que aquest tipus de conductes a més de les conseqüències nefastes contra la llibertat i indemnitat sexual de les víctimes, en recaure sobre nens, comprometen greument el seu desenvolupament i maduresa, constituint greus violacions als Drets Fonamentals del nen, tal com estableixen la Convenció de les Nacions Unides sobre Drets del Nen de 1989 i la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea.
Potser la novetat més rellevant és l’elevació de la “edat del consentiment sexual” pujant-la dels 13 anys en què es trobava en l’anterior regulació, fins als actuals 16 anys que s’estableixen amb la vigent reforma. La Directiva no estableix una edat concreta, qüestió que deixa per a la regulació pròpia de cada Estat membre, limitant-se a definir la “edat del consentiment sexual” com aquella edat que en el seu cas establirà cada legislador nacional i per sota de la qual les relacions sexuals amb un menor es reputarán en tot cas no consentides, donant lloc a l’abús sexual.
La modificació introduïda per la EL 1/2015, comença per donar una nova rubrica al capítol V, que passa a addicionar el terme “explotació sexual”.
L’ordinal primer de l’art. 187 CP regula la prostitució de majors d’edat, contemplant dues conductes clarament diferenciades:
La primera conducta comporta una pena de presó de 2 anys a 5 anys i multa de 12 mesos a 24 mesos, i castiga, a qui determini a una persona major d’edat a exercir la prostitució o mantenir-se en la pràctica d’aquesta utilitzant violència, intimidació, engany, abús de situació de superioritat, de necessitat o prevalent-se de la vulnerabilitat de la víctima.
Si la vulnerabilitat de la víctima ho és per raó de la seva edat o a causa de la seva discapacitat, ens trobarem davant un concurs de delictes que es dilucidaran a l’empara de l’art. 8.1 CP, segons la Llei especial, sent aplicable el tipus penal descrit en l’art. 188 CP.
La segona conducta comporta una pena de presó de 2 a 4 anys i multa de 12
mesos a 24 mesos, a qui es lucri explotant, encara i amb el consentiment de la víctima. Com és de veure, el terme explotació no sols forma part d’aquest tipus, sinó que s’incorpora a la pròpia redacció del capítol.
El verb «explotar» pot entendre’s tant en el sentit mercantil del terme, perquè «explotació» equival a la utilització del cos del prostituït com a mitjà de producció en el sentit comercial de l’accepció, això és la seva màxima amortització o sobreexplotació a nivell d’obtenir la màxima rendibilitat econòmica, o també pot ser concebut des de la perspectiva de l’abús o afront a la dignitat de la persona que veu el seu cos convertit en objecte de tràfic mercantil.
Sembla ser que el legislador està en aquesta segona accepció, pensant en el proxeneta que es troba en una posició de força respecte de la víctima, sense que sigui necessària coacció cap per part d’aquell.
El legislador determina que, en tot cas, serà considerada explotació, quan el subjecte actiu de l’il·lícit obtingui un rendiment econòmic abusant de la situació personal o econòmica de la víctima, o bé de les condicions concretes en què es veu obligada a exercir l’activitat de la prostitució.
D’aquesta manera, si la prostituta es troba obligada a realitzar la prostitució per pura necessitat econòmica de subsistència, o per una situació personal de vulnerabilitat, com pugui ser la seva addicció a les drogues, la persona que es lucri econòmicament dels diners obtinguts amb aquesta activitat serà subjecte actiu del delicte. En idèntic sentit, si el proxeneta imposa a la prostituta unes condicions abusives en l’exercici de la seva activitat, com pot ser obligar la víctima a exercitar la prostitució un nombre d’hores desproporcionat, o a obtenir uns determinats rendiments econòmics al dia, o a realitzar l’activitat en condicions abusives o perilloses, o insalubres, en tots aquests casos, s’imposaran al subjecte actiu de l’il·lícit, les penes indicades, però en la seva meitat superior.
L’ordinal segon de l’art. 187 CP contempla un subtipus agreujat, imposant les penes abans dites en la seva meitat superior, quan concorri alguna de les circumstàncies descrites en l’ordinal segon, a saber, que el subjecte actiu tingui la condició de funcionari públic, agent o autoritat i en aquest cas, a més de les penes previstes en la seva meitat superior se li imposarà la inhabilitació absoluta per al seu càrrec, per temps de 6 a 12 anys, o que el subjecte actiu del delicte pertanyi a una organització o grup criminal que es dediqui a la realització d’aquestes activitats, o finalment que es posi en perill greu la vida o salut de la víctima.
L’ordinal tercer assenyala que en la inducció a la prostitució o el lucrar-se amb aquesta activitat seran delictes plenament compatibles, en concurs real de delictes, amb les agressions o abusos sexuals que en el seu cas es cometin sobre la víctima.
Quant a la corrupció de menors, es recull en els arts. 188 a 190 del vigent CP.
La reforma operada per Llei orgànica 1/2015 introdueix importants novetats en els tipus penals, així la penalització de les denominades per la doctrina com a pornografies tècnica i virtual, la penalització de la tinença de pornografia infantil per al consum propi, la introducció de nous tipus sub agreujats la imputació dels quals comportarà la mesura cautelar personal de privació de llibertat, així com la incidència de l’Acord obtingut en el Ple no Jurisdiccional, de la Sala Segona del Tribunal Suprem, de data 27/10/2009, sobre la necessitat de valoració individualitzada sobre la concurrència dels elements subjectius de l’injust, una vegada establert i provat el tipus penal objectiu, evitant incórrer en automatismes deriv ados del mer ús d’un programa informàtic en els delictes de distribució de pornografia infantil tipificats en l’art. 189.1, b) CP, entre altres consideracions que s’aniran desenvolupant al llarg del present.
La definició de pornografia infantil, s’estableix originàriament pel Consell d’Europa l’any 1989 com «qualsevol material auditiu o visual en el qual s’empri un menor en un context sexual». Aquesta definició ha estat objecte d’avaluació i concreció en els Convenis Europeus de Budapest (art. 9.2) i Lanzarote (art. 20.2), establint-se que les conductes explícites han d’abastar els següents àmbits, ja siguin aquests reals o simulats: a) relacions sexuals (genital-genital; oral- genital; anal-genital; oral-anal), ja siguin realitzades entre un menor i un adult o viceversa, del mateix o diferent sexe, així com les conductes sexuals de b) bestialismo; c) masturbació; d) abusos sàdics; e) exhibició lasciva de genitals.
No serà suficient el material d’àudio que quedarà despenalitzat sinó conté o va acompanyat d’imatges o representacions visuals, de la mateixa manera , quedarà extramurs del Codi Penal el material pornogràfic escrit, tampoc podrà integrar el tipus penal, el pur i simple nu infantil.
Amb l’entrada en vigor de la EL 1/2015, passen a tipificar-se dues noves maneres de pornografia: La pornografia virtual i la pornografia tècnica, en considerar-se pel legislador, que aquest tipus de material banalitza i contribueix a l’explotació sexual dels nens, a més d’atacar la dignitat de la infància en el seu conjunt.
Amb la nova regulació, entendrem per pornografia virtual, la imatge del menor com una creació artificial però realista, elaborada per ordinador o un altre mitjà tècnic. L’art. 5 de la Directiva 2011/93/UE, ja imposava la tipificació de la possessió, producció i difusió de pornografia infantil virtual.
El nou art. 189.1° després de la reforma pel 1/2015 dóna compliment al mandat d’aquesta Directiva, assumint el redactat íntegre d’aquella: «les imatges realistes d’un menor participant en una conducta sexualment explícita o imatges realistes dels òrgans sexuals (art. 189.1,d).
La redacció del tipus, «imatges realistes» fa que només siguin subsumibles en el tipus penal aquelles que pel seu alt grau de representació gràfica, siguin assimilables a un autèntic menor o als seus òrgans sexuals, per això , quedaran excloses totes aquelles representacions que de manera manifesta no puguin considerar-se
«imatges realistes», tal com esdevindrà amb dibuixos animats, màniga o representacions gràfiques similars, que de cap manera poden confondre’s amb la imatge real d’un menor.
Respecte de la pornografia tècnica, serà considerada com a tal, tot material que s’integra per imatges en les quals apareixen persones presentades com a menors en un context sexual. La Directiva 2011/93/UE, art. 2 lletra C, incís iii, conceptuo com a pornografia infantil, tot aquell material que representés de manera visual a una persona que semblés ser menor, prenent part activa en una conducta sexualment explícita, real o simulada, o qualsevol representació dels òrgans sexuals d’una persona que sembli menor d’edat, amb finalitats sexuals.
Després de la reforma operada pel 1/2015, el tipus penal finalment disposa:
«tot material que representi de manera visual a una persona que sembli ser menor, participant en una conducta sexualment explícita, real o simulada, o qualsevol representació dels òrgans sexuals d’una persona que aparentment sigui menor d’edat, amb finalitats primordialment sexuals, tret que el subjecte passiu resultés ser major d’edat al temps de realitzar l’enregistrament de les imatges, i en aquest cas, de provar-se aquest extrem, la conducta quedaria impune (art. 189.1.c).
Cal assenyalar que, des del Conveni de Lanzarote, es considera menor a l’efecte de pornografia infantil, als menors de 18 anys d’edat, sense que hi hagi la possibilitat de reduir aquesta edat fins als 16 anys.
L’art. 188 contempla dues situacions diferents: En els seus ordinals 1, 2 i 3 l’art. 188 castiga a qui indueixi, promogui, afavoreixi o faciliti la prostitució d’un menor d’edat. Mentre que l’ordinal 4 castiga a qui sol·liciti, accepti o obtingui relacions sexuals amb un menor d’edat, que no estigui prostituït, a canvi d’una remuneració o promesa de remuneració.
El tipus bàsic de prostitució de menors del 188.1° CP, castiga a qui indueixi, promogui, afavoreixi o faciliti la prostitució de menors de 16 i 17 anys, i en aquest cas serà castigat amb una pena 2 a 5 anys de presó més multa de 12 mesos a 24 mesos, mentre el paràgraf segon d’aquest art. 188.1° castiga amb penes de presó de 4 anys a 8 anys més les multes de 12 mesos a 24 mesos a qui cometi les abans citades conductes amb menors de menys de 16 anys.
La raó de la diferència penológica consisteix en la “edat del consentiment sexual” atès que a partir dels 16 anys d’edat, a Espanya i després de la reforma, el menor podrà atorgar el seu consentiment per a tenir relacions sexuals, no vaig agafar per a exercir la prostitució, que és el que castiga el tipus, ni tampoc per a exercir activitats que tendeixin o indueixin o promoguin l’exercici de la prostitució, com seria tenir relacions sexuals a canvi de remuneració o promesa d’aquesta, que és l’il·lícit penat en l’ordinal 4t d’aquest article.
Si el menor és d’edat inferior als 16 anys, atès que el mateix no pot donar el seu consentiment vàlid per a tenir relacions sexuals, aquestes es reputarán en tot cas no consentides, proveint el legislador unes penes més elevades a causa d’aquestes relacions sexuals no consentides.
L’ordinal segon de l’art. 188 contempla un subtipus agreujat si es realitza l’acció nuclear del tipus: induir, promoure, afavorir o facilitar la prostitució de menors, mitjançant l’ús de violència o intimidació, en aquest cas, les penes seran de 4 anys a 6 anys més les multes de 12 a vint-i-quatre mesos, si els menors tenen entre 16 i 17 anys.
A causa de la falta del “consentiment sexual” s’imposarà una pena privativa de llibertat de 5 a 10 anys i les ja indicades penes de multa, si els menors no aconsegueixen els 16 anys d’edat.
L’ordinal tercer de l’art. 188 contempla un subtipus super agreujat en virtut del qual s’imposaran les penes superiors en grau a les previstes en el tipus bàsic, si es realitza l’acció nuclear del tipus: induir, promoure, afavorir o facilitar la prostitució de menors, concorrent alguna de les circumstàncies descrites en els apartats a) al f) de l’ordinal descrit.
L’ordinal 4t de l’art. 188, contempla el supòsit diferent de la prostitució de menors, castigant la sol·licitud, acceptació o obtenció de relacions sexuals amb un menor d’edat a canvi d’una remuneració o promesa de remuneració. El tipus quedarà consumat amb la mera proposició a un menor d’edat per a tenir una relació sexual a canvi d’una remuneració, encara que el menor no accepti la proposta o la relació sexual no es porti a terme per la raó que fos.
La raó del tipus consisteix que la sol·licitud a un menor d’edat per a tenir relacions sexuals amb el mateix a canvi de remuneració no deixa de ser una conducta que indueix, promou, afavoreix o facilita l’entrada del menor en el món de la prostitució.
Finalment, l’ordinal 5 de l’art. 188 recorda, igual que fa el seu homònim en l’art. 187 per a la prostitució de majors, el concurs real de delictes existent, entre els actes sexuals finalment comesos pel subjecte actiu amb el menor, i les penes assenyalades en l’art. 188.
L’ordinal primer de l’art. 189 CP es castiga la difusió de la pornografia infantil, sent des d’aquesta reforma delicte, la difusió de pornografia virtual o tècnica.
La diferència essencial entre els delictes de l’art. 189.1 b) i els de l’art. 189.1 a), radica en el fet que en l’art. 189.1, b) «cal entendre es refereix a les conductes del subjecte actiu relatives al trànsit o difusió d’imatges pornogràfiques sense que el mateix hagi participat prèviament en l’elaboració o filmació d’aquestes, sent indiferent la concurrència o no d’ànim de lucre (STS 795/2009, de 28 de maig), mentre que en l’art.
189.1 a) castiga les conductes del subjecte actiu encaminades a la realització d’actes sexuals de pornografia infantil als menors d’edat, per a poder obtenir el material pornogràfic.
Així, en l’art. 189.1 a) protegeix la indemnitat sexual d’un menor concret, en castigar amb penes d’1 a 5 anys de presó: al subjecte actiu que procedeixi a la captació o utilització d’un menor o persona discapacitada necessitada d’especial atenció, en un espectacle exhibicionista o pornogràfic, o es lucrés amb aquesta activitat, o financés la mateixa.
L’objecte de protecció és el menor d’edat concret utilitzat en aquestes activitats exhibicionistes o pornogràfiques, ja sigui per a la seva exhibició directa i immediata, ja sigui per a l’elaboració d’un ulterior material pornogràfic.
Per part seva, l’art. 189.1 b) és un delicte de perill, que busca la protecció genèrica dels menors, o de persones discapacitades necessitades d’especial protecció, en general, prohibint la comercialització de tota mena de material pornogràfic en el qual apareguin menors d’edat o discapacitats necessitats d’aquesta especial protecció, o posseeixin aquest material amb la finalitat de comercialitzar o difondre el mateix.
Com és de veure, en l’apartat b) el subjecte actiu del delicte actua sobre material pornogràfic infantil, per la qual cosa no incideix sobre l’activitat sexual desplegada pel menor propi menor. De quant antecedeix, totes aquelles conductes que incideixin sobre un menor d’edat, hauran de ser reconduïdes a l’apartat a), mentre que, si la conducta incideix sobre la distribució, comercialització, difusió d’aquest material pornogràfic, els fets hauran de subsumir-se en l’apartat b, tal com ja venia pronunciant-se en aquest sentit, la Circular del Fiscal General d’Estat 3/2006.
El concepte de distribució és molt ampli, la conducta penal consistirà a compartir arxius d’internet mitjançant la utilització de programes del tipus
«Peer to Peer» P2P. Sobre aquest sistema comisivo s’han pronunciat ja tant el Tribunal Suprem com la Circular de la Fiscalia General de l’Estat 2/2015.
En aquest àmbit, han tingut especial divulgació, estenent-se per tota la geografia espanyola els delictes de distribució per Internet de pornografia infantil, sobretot en joves que, sense un dol directe de distribució a tercers del material pornogràfic infantil, han permès l’accés a tercers d’aquest material, en efectuar la descàrrega en els seus ordinadors del material pornogràfics sobre menors d’edat, a través de les denominades xarxes “Peer to Peer” (P2P), com EMULE, o AMBER.
Les condemnes per les diferents Audiències Provincials són incontestables, aquest tipus de xarxes d’internet es caracteritzen per la descàrrega de material audiovisual que es troba en la xarxa i que contingui les paraules de cerca ordenades per l’usuari, tan aviat comença la descàrrega i de manera paral·lela, el programa “Peer to Peer” permet compartir amb tercers usuaris el material objecte de descàrrega pel primer usuari.
La comissió del delicte requereix d’un dol eventual que justifiqui la consciència del subjecte actiu del delicte, que està intentant obtenir material pornogràfic on apareixen menors d’edat, o persones discapacitades necessitades d’especial protecció. Aquests extrems queden àmpliament acreditats si les paraules de cerca escrites per l’autor són del tipus “teens”, “pre teens”, “Babys”, “nenes”, “adolescents” o “pre adolescents”.
Aquest supòsit d’intercanvi d’arxius de material pornogràfic infantil són doncs clarament subsumibles en el concepte de distribució, no obstant això, aquesta concreta forma de posada a disposició, motiu l’Acord del Ple no jurisdiccional, de la Sala Segona del Tribunal Suprem, de data 27 d’octubre de 2009, en la qual els Magistrats van acordar:
«Una vegada obtingut el tipus objectiu de l’art. 189.1 b), el subjectiu haurà de ser considerat en cada cas, evitant incórrer en automatismes derivats del mer ús del programa informàtic emprat per a descàrregues d’arxius».
Les SSTS 782/2007, de 3 d’octubre; 785/2008, de 25 de novembre i 829/2008, de 5 de desembre, en relació amb l’art. 189.1, b) han establert que s’ha d’apreciar un únic delicte de distribució de pornografia infantil, en la descàrrega d’una pel·lícula o vídeo que contingui múltiples arxius pornogràfics en la qual participin una pluralitat de menors.
Una altra de les novetats de la reforma introduïda pel 1/2015, és la tipificació de la possessió de material pornogràfic infantil, que la Unió Europea ja venia exigint des de la Decisió Marc 2004/68/JAI, reiterada per la Directiva 2011/93/UE, així com pels Convenis de Budapest i Lanzarote.
L’anterior article 189.2° que castigava la utilització de material pornogràfic en què s’haguessin utilitzat menors o discapacitats necessitats d’especial protecció, passa ara a conformar l’art. 189.5° CP, que castiga a qui posseeixi o adquireixi pornografia infantil, i atès que la descripció de pornografia infantil realitzada amb l’EL 1/2015, engloba la pornogr afía tècnica i la pornografia virtual, el atesoramiento d’aquesta mena de material pornogràfic passa amb la reforma a ser una conducta típica.
És d’assenyalar que els subtipus agreujats, segons criteri del Fiscal General de l’Estat, en la seva Circular 2/2015, els subtipus agreujats de l’art. 189.2° no seran aplicable a aquestes conductes de l’art. 189.5° CP, en idèntic sentit es pronuncia la STS 795/2009, de 28 de març.
A continuació, el legislador castiga el mer visionat de pornografia infantil en l’art. 189 CP, amb idèntica pena a la prevista per a la possessió, així: «qui accedeixi a gratcient a pornografia infantil o en l’elaboració de la qual s’haguessin utilitzat persones amb discapacitat necessitades d’especial protecció», per mitjà de les tecnologies de la informació i la comunicació.
La concurrència o constatació de la comissió del tipus objectiu descrit, no eximirà als Fiscals de la necessitat de provar la concurrència dels elements subjectius del subjecte actiu de l’il·lícit, això és, que el consum de material pornogràfic infantil va ser «a gratcient», perquè l’expressió requereix de dol directe, sense càpiga per tant el dol eventual, que esdevindria si el subjecte actiu cerca el visionat de pornografia de joves que no siguin menors d’edat.
La Circular 2/2015 del Fiscal General de l’Estat, partint de l’Acte del Tribunal Suprem 1697/2013 de 26 de setembre, entén que en determinats supòsits concorrerà una absència de antijuricidad material, per exemple, en el supòsit d’una relació afectiva entre una noia de setze anys d’edat i la seva parella sentimental de vint anys d’edat, que decideixen, per al seu propi i exclusiu consum, gravar un acte de relació sexual entre tots dos. En aquest cas, els fets serien atípics, per falta de antijuricidad material en la conducta del subjecte actiu.
L’art. 189 CP recull els vuit supòsits agreujats de la responsabilitat criminal. Cal assenyalar, que el propi Fiscal General de l’Estat, en la Circular 2/2015, i atesa l’elevada penalitat en la qual incorrerà el subjecte actiu del delicte, recomana als Fiscals que sol·licitin la compareixença de l’art. 505 LECrim., per a interessar la presó provisional de l’investigat.
Cal assenyalar, que en cap cas han d’aplicar-se els subtipus agreujats de l’art. 189 a conductes de mera possessió de material pornogràfic de l’art. 189.5° CP.
Per als sub tipus agreujats de l’art. 189 es requereix dol directe, mentre que per als tipus bàsics bastarà amb dol eventual o inclusivament dol d’indiferència (STS 342/2013, de 17 d’abril).
En aquest sentit, serà aplicable el ja indicat respecte dels elements subjectius de l’injust, en el sentit manifestat per l’Acte del Tribunal Suprem núm. 1697/2013, de 26 de setembre, que va establir sobre aquest tema que:
«el nom dels arxius que obren en poder de l’acusat, s’infereix que aquest va introduir paràmetres de cerca relacionats amb actuacions sexuals amb menors, però això no és suficient per a fonamentar que coneixia el contingut exacte de cadascun dels vídeos i que podria saber que un d’ells, tenia un contingut particularment degradant», amb la qual cosa la Sala aplica al cas el principi general del dret penal de «in dubio pro reo», en relació amb el subtipus agreujat. Posteriorment, s’han pronunciat en aquesta mateixa línia argumental, les SSTS núm. 674/2010, de 5 de juliol i 1299/2011, de 17 de novembre.
Els diferents subtipus agreujats de corrupció de menors:
L’art. 189.2, a) contempla l’agreujament de la pena quan «s’utilitzi a un menor de 16 anys», això és, per no poder el menor autoritzar de cap manera la relació sexual, per estar per sota de l’edat mínima del consentiment. La falta de consentiment del menor és un supòsit clar d’agreujament de la pena. El dol ha d’abastar necessàriament el coneixement pel subjecte actiu del delicte no sols que la víctima és menor d’edat, sinó que la seva edat està per sota dels 16 anys. Aquest supòsit agreujat no podrà predicar-se de les conductes de distribució de material pornogràfic de l’art. 189.1 b), sent tan sols aplicables, de concórrer el supòsit, en la mena de l’art. 189.1,
a) de captació de menors per a la seva exhibició en espectacles públics o per a la realització de material pornogràfic.
L’art. 189.2, b) contempla l’agreujament quan concorri: «un caràcter particularment degradant o vexatori en els fets», no podrà aplicar-se aquest sub tipus agreujat als delictes de pornografia virtual o tècnica, en requerir el supòsit agreujat que els fets recaiguin sobre un menor real.
L’art. 189.2, c) serà aplicable quan els menors siguin víctimes en el material pornogràfic gravat, d’escenes de violència física sexual, com succeiria amb les pràctiques sadomasoquistes, per les idèntiques raons, tampoc serà possible la comissió del subtipus agreujat en les modalitats de pornografia virtual o tècnica.
L’art. 189.2, d) castiga la posada en risc de manera deliberada o negligent, per a la vida o la salut del menor, tampoc podrà ser objecte d’aquest subtipus la pornografia virtual o tècnica. Tampoc als simples posseïdors de material pornogràfic per a acte consum propi
L’art. 189.2, e) Quan el subjecte actiu del delicte posseeixi material pornogràfic en notòria importància per a la seva difusió, no vaig agafar per al seu autoconsum. Tampoc si la notòria importància del material emmagatzemat no està destinat a la seva distribució en «notòria importància». En paraules de la Fiscal General de l’Estat, en la seva Circular 2/2015: «Per tant, l’exasperació penológica no ha d’activar-se per als quals simplement acumulen material, sinó només per als que ho difonen massivament».
Aquest supòsit d’agreujament serà l’únic compatible amb la comissió dels delictes de distribució de pornografia infantil virtual o tècnica, quan aquesta sigui de notòria importància.
L’art. 189.2, f) castiga amb el subtipus agreujat al subjecte actiu que pertanyi a una Organització o Associació dedicada a aquesta mena d’activitats il·lícites.
L’art. 189.2, g) castiga el subjecte actiu que tingui una especial relació de superioritat amb el menor, així els ascendents, tutors, curadors, guardadors, mestres o simplement encarregats del menor. No podrà ser objecte d’agreujament la pornografia virtual o tècnica.
L’art. 189.2, h) castiga la reincidència. Per aplicació del principi general del dret del «Senar bis in Idem», no podrà aplicar-se aquest subtipus agreujat i alhora, tornar a aplicar la reincidència com a agreujant genèric de l’art. 22.8° del CP.
Amb caràcter general haurà d’entendre’s per reincident als condemnats en Sentències fermes dictades per Tribunals Estrangers, per algun dels delictes regulats en aquest capítol cinquè.
L’art. 189.3° introdueix un subtipus hiper agreujat, respecte dels fets descrits en la lletra a) de l’art. 189.1° CP, imposant la pena superior en grau, quan aquells fossin executats emprant violència o intimidació sobre el menor.
D’aquesta manera, aquell que obligui per la força o mitjançant la intimidació a un menor d’edat, a intervenir en un espectacle pornogràfic o exhibicionista, o en enregistraments de material pornogràfic, o financés aquestes activitats o es lucrés amb elles, se li aplicarà la pena superior en grau a la prevista per en l’art. 189.1, a), això és, una pena de presó de cinc a deu anys.
El principal problema es planteja entre aquesta hiper agreujant i la contemplada en el subtipus agreujat de l’art. 189.2, c) «menors víctimes de violència física o sexual». En principi es plantejaria un concurs de lleis, que impediria l’aplicació de tots dos tipus delictius, per imposició del principi general del dret al «Senar bis in idem».
Algun sector doctrinal ha sostingut que el subtipus agreujat de l’art. 189.2, c) vindrà referit al contingut violent o intimidatori del material pornogràfic gravat, o de l’espectacle exhibicionista que tindrà connotacions sexuals sadomasoquistes; mentre que el tipus hiper agreujat vindria referit a l’ús de força o intimidació per a forçar al menor a realitzar qualsevol acte de naturalesa pornogràfica o exhibicionista, sense que tingui per què tenir connotacions sadomasoquistes.
En aquest sentit, la doctrina que defensa aquesta tesi entén que de concórrer ambdues, podríem estar davant un concurs real de delictes de tots dos tipus agreujats:
D’una banda, l’art. 189.3° en intimidar al menor a participar en un espectacle exhibicionista o pornogràfic, i per l’altre, si aquest espectacle exhibicionista o pornogràfic, en el qual participa, conté escenes sadomasoquistes.
En tot cas, sembla que la utilització de violència o intimidació a un menor per a dur a terme una conducta sexual, independentment que aquesta sigui pornogràfica o exhibicionista, implicarà necessàriament, la comissió d’un delicte sexual d’abusos o agressió, en imposar al menor per la força la realització d’actes de naturalesa sexual. De quant antecedeix, ens trobarem davant un concurs real de delictes: Un delicte d’abús o agressió sexual, que es penarà independentment del delicte de corrupció de menors de l’art. 189.2 c), sense que sigui possible utilitzar per segona vegada la violència o intimidació per a penar pel tipus hiper agreujat de l’art. 189.3°.
Finalment, recordar que el art 189bis, admet la possibilitat d’exigir per aquests delictes, responsabilitat penal a les persones jurídiques que els cometin, establint-se les penes en el seu cas.
Rovira Llor Advocats
