Una de las reformas más amplias que ha experimentado la Parte Especial con la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de mayo, cuya entrada en vigor se estableció a partir del primero de julio de 2015, ha sido el Título VIII, referente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Manifiesta el Preámbulo de la propia Ley, que estas modificaciones vienen obligadas por la transposición de la Directiva 2011/93/UE, para la lucha en los países miembros de la Unión Europea contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. La citada Directiva pasa a sustituir la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo que hasta la fecha era la norma comunitaria vigente. La Directiva insta al endurecimiento y persecución de estos tipos delictivos visto el incremento de este tipo de delitos, en casi un 30%, recordando que este tipo de conductas además de las consecuencias nefastas contra la libertad e indemnidad sexual de las víctimas, al recaer sobre niños, comprometen gravemente su desarrollo y madurez, constituyendo graves violaciones a los Derechos Fundamentales del niño, tal y como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Quizás la novedad más relevante sea la elevación de la “edad del consentimiento sexual” subiéndola de los 13 años en que se encontraba en la anterior regulación, hasta los actuales 16 años que se establecen con la vigente reforma. La Directiva no establece una edad concreta, cuestión que deja para la regulación propia de cada Estado miembro, limitándose a definir la “edad del consentimiento sexual” como aquélla edad que en su caso establecerá cada legislador nacional y por debajo de la cual las relaciones sexuales con un menor se reputarán en todo caso no consentidas, dando lugar al abuso sexual.

La modificación introducida por la LO 1/2015, empieza por dar una nueva rubrica al capítulo V, que pasa a adicionar el término “explotación sexual”.

El ordinal primero del art. 187 CP regula la prostitución de mayores de edad, contemplando dos conductas claramente diferenciadas:

La primera conducta comporta una pena de prisión de 2 años a 5 años y multa de 12 meses a 24 meses, y castiga, a quien determine a una persona mayor de edad a  ejercer  la  prostitución  o  mantenerse  en  la  práctica  de ésta utilizando violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad, de necesidad o prevaliéndose de la vulnerabilidad de la víctima.

Si la vulnerabilidad de la víctima lo es por razón de su edad o a causa de   su discapacidad, nos  encontraremos  ante  un  concurso  de  delitos  que  se dilucidarán al amparo del art. 8.1 CP, según la Ley especial, siendo de aplicación el tipo penal descrito en el art. 188 CP.

La segunda conducta comporta una pena de prisión de 2 a 4 años y multa de

12 meses a 24 meses, a quien se lucre explotando, aún y con el consentimiento de la víctima. Como es de ver, el término explotación no sólo forma parte de este tipo, sino que se incorpora a la propia redacción del capítulo.

El verbo «explotar» puede entenderse tanto en el sentido mercantil del término,  pues  «explotación»  equivale  a   la   utilización   del   cuerpo   del prostituido como medio de producción en el sentido comercial de la acepción, esto es su máxima amortización o sobreexplotación a nivel de obtener la máxima rentabilidad económica, o también puede ser concebido desde la perspectiva del abuso o afrenta a la dignidad de la persona que ve su cuerpo convertido en objeto de tráfico mercantil.

Parece ser que el legislador está en esta segunda acepción, pensando en el proxeneta que se encuentra en una posición de fuerza respecto de la víctima, sin que sea necesaria coacción alguna por parte de aquél.

El legislador determina que, en todo caso, será considerada explotación, cuando el sujeto activo del ilícito obtenga un rendimiento económico abusando de la situación personal o económica de la víctima, o bien de las condiciones concretas en que se ve obligada a ejercer la actividad de la prostitución.

De este modo, si la prostituta se encuentra obligada a realizar la prostitución por pura necesidad económica de subsistencia, o por una situación personal de vulnerabilidad, como pueda ser su adicción a las drogas, la persona que se lucre económicamente del dinero obtenido con dicha actividad será sujeto activo del delito. En idéntico sentido, si el proxeneta impone a la prostituta unas condiciones abusivas en el ejercicio de su actividad, como puede ser obligar a la víctima a ejercitar la prostitución un número de horas desproporcionado, o a obtener unos determinados rendimientos económicos al día, o a realizar la actividad en condiciones abusivas o peligrosas, o insalubres, en todos estos casos, se impondrán al sujeto activo del ilícito, las penas indicadas, pero en su mitad superior.

El ordinal segundo del art. 187 CP contempla un subtipo agravado, imponiendo las penas antes dichas en su mitad superior, cuando concurra alguna de las circunstancias descritas en el ordinal segundo, a saber, que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, agente o autoridad en cuyo caso, además de las penas previstas en su mitad superior se le impondrá la inhabilitación absoluta para su cargo, por tiempo de 6 a 12 años, o que el sujeto activo del delito pertenezca a una organización o grupo criminal que se dedique a la realización de estas actividades, o por último que se ponga en peligro grave la vida o salud de la víctima.

El ordinal tercero señala que en la inducción a la prostitución o el lucrarse con dicha actividad serán delitos plenamente compatibles, en concurso real de delitos, con las agresiones o abusos sexuales que en su caso se cometan sobre la víctima.

En cuanto a la corrupción de menores, se recoge en los arts. 188 a 190 del vigente CP.

La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 introduce importantes novedades en los tipos penales, así la penalización de las denominadas por la doctrina como pornografías técnica y virtual, la penalización de la tenencia de pornografía infantil para el consumo propio, la introducción de nuevos tipos sub agravados cuya imputación comportará la medida cautelar personal de privación de libertad, así como la incidencia del Acuerdo obtenido en el Pleno no Jurisdiccional, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 27/10/2009, sobre la necesidad de valoración individualizada sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del injusto, una vez establecido y probado el tipo penal objetivo, evitando incurrir en automatismos deriv ados del mero uso de un programa informático en los delitos de distribución de pornografía infantil tipificados en el art. 189.1, b) CP, entre otras consideraciones que se irán desarrollando a lo largo del presente.

La definición de pornografía infantil, se establece originariamente por el Consejo de Europa en el año 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual». Esta definición ha sido objeto de evaluación y concreción en los Convenios Europeos de Budapest (art. 9.2) y Lanzarote (art. 20.2), estableciéndose que las conductas   explícitas   deben   abarcar   los   siguientes ámbitos,   ya    sean éstos reales o simulados: a) relaciones sexuales (genital-genital; oral- genital; anal-genital; oral-anal), ya sean realizadas entre un menor y un adulto o viceversa, del mismo o distinto sexo, así como las conductas sexuales de b) bestialismo; c) masturbación; d) abusos sádicos; e) exhibición lasciva de genitales.

No será suficiente el material de audio que quedará despenalizado sino contiene o va acompañado de imágenes o representaciones visuales, del mismo   modo,   quedará   extramuros    del    Código    Penal    el   material pornográfico escrito, tampoco podrá integrar el tipo penal, el puro y simple desnudo infantil.

Con la entrada en vigor de la LO 1/2015, pasan a tipificarse dos nuevos modos de pornografía: La pornografía virtual y la pornografía técnica, al considerarse por el legislador, que este tipo de material banaliza y contribuye a la explotación sexual de los niños, además de atacar la dignidad de la infancia en su conjunto.

Con la nueva regulación, entenderemos por pornografía virtual, la imagen del menor como una creación artificial pero realista, elaborada por ordenador u otro medio técnico.  El art.  5  de  la  Directiva  2011/93/UE,  ya  imponía  la tipificación de la posesión, producción y difusión de pornografía infantil virtual.

El nuevo art. 189.1º tras la reforma por LO 1/2015 da cumplimiento al mandato de esta Directiva, asumiendo el redactado íntegro de aquélla: «las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales (art. 189.1,d).

La   redacción   del   tipo,   «imágenes   realistas»   hace   que    sólo    sean subsumibles en el tipo penal aquéllas que por su alto grado de representación  gráfica,  sean asimilables a  un  auténtico  menor   o   a  sus órganos sexuales,   por   ello,    quedarán    excluidas    todas    aquéllas representaciones que de modo manifiesto no puedan considerarse

«imágenes realistas», tal y como acontecerá con dibujos animados, manga o representaciones gráficas similares, que en modo alguno pueden confundirse con la imagen real de un menor.

Respecto de la pornografía técnica, será considerada como tal, todo material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual. La Directiva 2011/93/UE, art. 2 letra C, inciso iii, conceptúo como pornografía infantil, todo aquél material que representase de forma visual a una persona que pareciese ser menor, tomando parte activa en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca menor de edad, con fines sexuales.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, el tipo penal finalmente dispone:

«todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser menor, participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que aparentemente sea menor de edad, con fines primordialmente sexuales, salvo que el sujeto pasivo resultase ser mayor de edad al tiempo de realizar la grabación de las imágenes, en cuyo caso, de probarse este extremo, la conducta quedaría impune (art. 189.1.c).

Cabe señalar que, desde el Convenio de Lanzarote, se considera menor a efectos de pornografía infantil, a los menores de 18 años de edad, sin que quepa la posibilidad de reducir esta edad hasta los 16 años.

El art. 188 contempla dos situaciones diferentes: En sus ordinales 1, 2 y 3 el art. 188 castiga a quien induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad. Mientras que el ordinal 4 castiga a quien solicite, acepte u obtenga relaciones sexuales con un menor de edad, que no esté prostituido, a cambio de una remuneración o promesa de remuneración.

El tipo básico de prostitución de menores del 188.1º CP, castiga a quien induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de menores de 16 y 17 años, en cuyo caso será castigado con una pena 2 a 5 años de prisión más multa de 12 meses a 24 meses, mientras el párrafo segundo de dicho art. 188.1º castiga con penas de prisión de 4 años a 8 años más las multas de 12 meses a 24 meses a quien cometa las antes citadas conductas con menores de menos de 16 años.

La razón de la diferencia penológica estriba en la “edad del consentimiento sexual” toda vez que a partir de los 16 años de edad, en España y tras la reforma, el menor podrá otorgar su consentimiento para tener relaciones sexuales, no así para ejercer la prostitución, que es lo que castiga el tipo, ni tampoco para ejercer actividades que tiendan o induzcan o promuevan el ejercicio de la prostitución, como sería tener relaciones sexuales a cambio de remuneración o promesa de ésta, que es el ilícito penado en el ordinal 4º de este artículo.

Si el menor es de edad inferior a los 16 años, toda vez que el mismo no puede dar su consentimiento válido para tener relaciones sexuales, éstas se reputarán en todo caso no consentidas, proveyendo el legislador unas penas más elevadas a causa de dichas relaciones sexuales no consentidas.

El ordinal segundo del art. 188 contempla un subtipo agravado si se realiza la acción nuclear del tipo: inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de menores, mediante el empleo de violencia o intimidación, en este caso, las penas serán de 4 años a 6 años más las multas de 12 a veinticuatro meses, si los menores tienen entre 16 y 17 años.

A causa de la falta del “consentimiento sexual” se impondrá una pena privativa de libertad de 5 a 10 años y las ya indicadas penas de multa, si los menores no alcanzan los 16 años de edad.

El ordinal tercero del art. 188 contempla un subtipo super agravado en virtud del cual se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el tipo básico, si se realiza la acción nuclear del tipo: inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de menores, concurriendo alguna de las circunstancias descritas en los apartados a) al f) del ordinal descrito.

El ordinal 4º del art. 188, contempla el supuesto distinto de la prostitución de menores, castigando la solicitud, aceptación u obtención de relaciones sexuales con un menor de edad a cambio de una remuneración o promesa de remuneración. El tipo quedará consumado con la mera proposición a un menor de edad para tener una relación sexual a cambio de una remuneración, aunque el menor no acepte la propuesta o la relación sexual no se lleve a término por la razón que fuere.

La razón del tipo estriba que la solicitud a un menor de edad para tener relaciones sexuales con el mismo a cambio de remuneración no deja de ser una conducta que induce, promueve, favorece o facilita la entrada del menor en el mundo de la prostitución.

Por último, el ordinal 5 del art. 188 recuerda, al igual que hace su homónimo en el art. 187 para la prostitución de mayores, el concurso real de delitos existente, entre los actos sexuales finalmente cometidos por el sujeto activo con el menor, y las penas señaladas en el art. 188.

El ordinal primero del art. 189 CP se castiga la difusión de la pornografía infantil, siendo desde esta reforma delito, la difusión de pornografía virtual o técnica.

La diferencia esencial entre los delitos del art. 189.1 b) y los del art. 189.1 a), radica en que en el art. 189.1, b) «hay que entender se refiere a las conductas  del  sujeto  activo  relativas  al  tráfico  o  difusión  de   imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro (STS 795/2009, de 28 de mayo), mientras que en el art.

189.1 a) castiga las conductas del sujeto activo encaminadas a la realización de actos sexuales de pornografía infantil a los menores de edad, para poder obtener el material pornográfico.

Así, en el art. 189.1 a) protege la indemnidad sexual de un menor concreto, al castigar con penas de 1 a 5 años de prisión: al sujeto activo que proceda a la captación o utilización de un menor o persona discapacitada necesitada de especial atención, en un espectáculo exhibicionista o pornográfico, o se lucrase con dicha actividad, o financiase la misma.

El objeto de protección es el menor de edad concreto utilizado en dichas actividades exhibicionistas o pornográficas, ya sea para su exhibición directa e inmediata, ya sea para la elaboración de un ulterior material pornográfico.

Por su parte, el art. 189.1 b) es un delito de peligro, que busca la protección genérica de los menores, o de personas discapa citadas necesitadas de especial protección, en general, prohibiendo la comercialización de todo tipo de   material pornográfico en   el   que   aparezcan   menores   de   edad    o discapacitados necesitados de esa especial protección, o posean dicho material con el fin de comercializar o difundir el mismo.

Como es de ver, en el apartado b) el sujeto activo del delito actúa sobre material pornográfico infantil, por lo que no incide sobre la actividad sexual desplegada por el menor propio menor. De cuanto antecede, todas aquéllas conductas que incidan sobre un menor de edad, deberán ser reconducidas al apartado a), mientras que, si la conducta incide sobre la distribución, comercialización, difusión de dicho material pornográfico, los hechos deberán subsumirse en el apartado b, tal y como ya venía pronunciándose en este sentido, la Circular del Fiscal General de Estado 3/2006.

El concepto de distribución es muy amplio, la conducta penal consistirá en compartir archivos de internet mediante la utilización de programas del tipo
«Peer to Peer» P2P. Sobre este sistema comisivo se han pronunciado ya tanto el Tribunal Supremo como la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015.

En este ámbito, han tenido especial divulgación, extendiéndose por toda la geografía española los delitos de distribución por Internet de pornografía infantil, sobre todo en jóvenes que, sin un dolo directo de distribución a terceros del material pornográfico infantil, han permitido el acceso a terceros de dicho material, al efectuar la descarga en sus ordenadores del material pornográficos sobre menores de edad, a través de las denominadas redes “Peer to Peer” (P2P), como EMULE, o AMBER.

Las condenas por las distintas Audiencias Provinciales son incontestables, este tipo de redes de internet se caracterizan por la descarga de material audiovisual que se encuentra en la red y que contenga las palabras de búsqueda ordenadas por el usuario, tan pronto comienza la descarga y de modo paralelo, el programa “Peer to Peer” permite compartir con terceros usuarios el material objeto de descarga por el primer usuario.

La comisión del delito requiere de un dolo eventual que justifique la conciencia del sujeto activo del delito, de que está intentando obtener material pornográfico donde aparecen menores de edad, o personas discapacitadas necesitadas de especial protección. Estos extremos quedan sobradamente acreditados si las palabras de búsqueda escritas por el autor son del tipo “teens”, “pre teens”, “Babys”, “niñas”, “adolescentes” o “pre adolescentes”.

Este supuesto de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son pues claramente subsumibles en el concepto de distribución, no obstante, esta concreta forma de puesta a disposición, motivo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 2009, en la que los Magistrados acordaron:

«Una vez obtenido el tipo objetivo del art. 189.1 b), el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargas de archivos».

Las SSTS 782/2007, de 3 de octubre; 785/2008, de 25 de noviembre y 829/2008, de 5 de diciembre, en relación con el art. 189.1, b) han establecido que se ha de apreciar un único delito de distribución de pornografía infantil, en la descarga de una película o video que contenga múltiples archivos pornográficos en la que participen una pluralidad de menores.

Otra de las novedades de la reforma introducida por LO 1/2015, es la tipificación de la posesión de material pornográfico infantil, que la Unión Europea ya venía exigiendo desde la Decisión Marco 2004/68/JAI, reiterada por la Directiva 2011/93/UE, así como por los Convenios de Budapest y Lanzarote.

El anterior artículo 189.2º que castigaba la utilización de material pornográfico en que se hubiesen utilizado menores o discapacitados necesitados de especial protección, pasa ahora a conformar el art. 189.5º CP, que castiga a quien posea o adquiera pornografía infantil, y toda vez que la descripción de pornografía infantil realizada con la LO 1/2015, engloba la pornogr afía técnica y la pornografía virtual, el atesoramiento de este tipo de material pornográfico pasa con la reforma a ser una conducta típica.

Es de señalar que los subtipos agravados, según criterio del Fiscal General del Estado, en su Circular 2/2015, los subtipos agravados del art. 189.2º no serán de aplicación a estas conductas del art. 189.5º CP, en idéntico sentido se pronuncia la STS 795/2009, de 28 de marzo.

A continuación, el legislador castiga el mero visionado de pornografía infantil en el art. 189 CP, con idéntica pena a la prevista para la posesión, así: «quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubiesen utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección», por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

La concurrencia o constatación de la comisión del tipo objetivo descrito, no eximirá a los Fiscales de la necesidad de probar la concurrencia de los elementos subjetivos del sujeto activo del ilícito, esto es, que el consumo de material pornográfico infantil fue «a sabiendas», pues la expresión requiere de dolo directo, sin quepa por tanto el dolo eventual, que acontecería si el sujeto activo busca el visionado de pornografía de jóvenes que no sean menores de edad.

La Circular 2/2015 del Fiscal General del Estado, partiendo del Auto del Tribunal Supremo 1697/2013 de 26 de septiembre, entiende que en determinados supuestos concurrirá una ausencia de antijuricidad material, por ejemplo, en el supuesto de una relación afectiva entre una chica de dieciséis años de edad y su pareja sentimental de veinte años de edad, que deciden, para su propio y exclusivo consumo, grabar un acto de relación sexual entre ambos. En este caso, los hechos serían atípicos, por falta de antijuricidad material en la conducta del sujeto activo.

El art. 189 CP recoge los ocho supuestos agravados de la responsabilidad criminal. Hay que señalar, que el propio Fiscal General del Estado, en la Circular 2/2015, y atendida la elevada penalidad en la que incurrirá el sujeto activo del delito, recomienda a los Fiscales que soliciten la comparecencia del art. 505 LECrim., para interesar la prisión provisional del investigado.

Cabe señalar, que en ningún caso deben aplicarse los subtipos agravados del art. 189 a conductas de mera posesión de material pornográfico del art. 189.5º CP.

Para los sub tipos agravados del art. 189 se requiere dolo directo, mientras que para los tipos básicos bastará con dolo eventual o inclusive dolo de indiferencia (STS 342/2013, de 17 de abril).

En este sentido, será de aplicación lo ya indicado respecto de los elementos subjetivos del injusto, en el sentido manifestado por el Auto del Tribunal Supremo nº 1697/2013, de 26 de septiembre, que estableció al respecto que:
«el nombre de los archivos que obran en poder del acusado, se infiere que este introdujo parámetros de búsqueda relacionados con actuaciones sexuales con menores, pero ello no es suficiente para fundamentar que conocía el contenido exacto de cada uno de los videos y que podría saber que uno de ellos, tenía un contenido particularmente degradante», con lo cual la Sala aplica al caso el principio general del derecho penal de «in dubio pro reo», en relación con el subtipo agravado. Posteriormente, se han pronunciado en esta misma línea argumental, las SSTS nº 674/2010, de 5 de julio y 1299/2011, de 17 de noviembre.

Los distintos subtipos agravados de corrupción de menores:

El art. 189.2, a) contempla la agravación de la pena cuando «se utilice a un menor de 16 años», esto es, por no poder el menor autorizar en modo alguno la relación sexual, por estar por debajo de la edad mínima del consentimiento. La falta de consentimiento del menor es un supuesto claro de agravación de la pena. El dolo debe abarcar necesariamente el conocimiento por el sujeto activo del delito no sólo que la víctima es menor de edad, sino que su edad está por debajo de los 16 años. Este supuesto agravado no podrá predicarse de las conductas de distribución de material pornográfico del art. 189.1 b), siendo tan sólo aplicables, de concurrir el supuesto, en el tipo del art. 189.1,
a) de captación de menores para su exhibición en espectáculos públicos o para la realización de material pornográfico.

El art. 189.2, b) contempla la agravación cuando concurra: «un carácter particularmente degradante o vejatorio en los hechos», no podrá aplicarse este sub tipo agravado a los delitos de pornografía virtual o técnica, al requerir el supuesto agravado que los hechos recaigan sobre un menor real.

El art. 189.2, c) será de aplicación cuando los menores sean víctimas en el material pornográfico grabado, de escenas de violencia física sexual, como sucedería con las prácticas sadomasoquistas, por las idénticas razones, tampoco será posible la comisión del subtipo agravado en las modalidades de pornografía virtual o técnica.

El art. 189.2, d) castiga la puesta en riesgo de forma deliberada o negligente, para la vida o la salud del menor, tampoco podrá ser objeto de este subtipo la pornografía virtual o técnica. Tampoco a los simples poseedores de material pornográfico para auto consumo propio

El art. 189.2, e) Cuando el sujeto activo del delito posea material pornográfico en notoria importancia para su difusión, no así para su autoconsumo. Tampoco si la notoria importancia del material almacenado no está destinado a su distribución en «notoria importancia». En palabras de la Fiscal General del Estado, en su Circular 2/2015: «Por lo tanto, la exasperación penológica no debe activarse para los que simplemente acumulan material, sino solo para los que lo difunden masivamente».

Este supuesto de agravación será el único compatible con la comisión de los delitos de distribución de pornografía infantil virtual o técnica, cuando esta sea de notoria importancia.

El art. 189.2, f) castiga con el subtipo agravado al sujeto activo que pertenezca a una Organización o Asociación dedicada a este tipo de actividades ilícitas.

El art. 189.2, g) castiga al sujeto activo que tenga una especial relación de superioridad con el menor, así los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o simplemente encargados del menor. No podrá ser objeto de agravación la pornografía virtual o técnica.

El art. 189.2, h) castiga la reincidencia. Por aplicación del principio general del  derecho  del  «Non  bis   in Idem»,   no   podrá   aplicarse   este subtipo agravado y a la vez, volver a aplicar la reincidencia como agravante genérica del art. 22.8º del CP.

A todos los efectos deberá entenderse por reincidente a los condenados en Sentencias firmes dictadas por Tribunales Extranjeros, por alguno de los delitos regulados en este capítulo quinto.

El art. 189.3º introduce un subtipo hiper agravado, respecto de los hechos descritos en la letra a) del art. 189.1º CP, imponiendo la pena superior en grado, cuando aquéllos fuesen ejecutados empleando violencia o intimidación sobre el menor.

De este modo, aquél que obligue por la fuerza o mediante la intimidación a un menor de edad, a intervenir en un espectáculo pornográfico o exhibicionista, o en grabaciones de material pornográfico, o financiase estas actividades o se lucrase con ellas, se le aplicará la pena superior en grado a la prevista por en el art. 189.1, a), esto es, una pena de prisión de cinco a diez años.

El principal problema se plantea entre esta hiper agravante y la contemplada en el subtipo agravado del art. 189.2, c) «menores víctimas de violencia física o sexual». En principio se plantearía un concurso de leyes, que impediría la aplicación de ambos tipos delictivos, por imposición del principio general del derecho al «Non bis in idem».

Algún sector doctrinal ha sostenido que el subtipo agravado del art. 189.2, c) vendrá    referido    al     contenido     violento     o intimidatorio del material pornográfico grabado, o del espectáculo  exhibicionista  que  tendrá connotaciones sexuales sadomasoquistas;    mientras    que     el tipo hiper agravado vendría referido al empleo de fuerza o intimidación para forzar al menor a realizar cualquier acto de naturaleza pornográfica o exhibicionista, sin que tenga por qué tener connotaciones sadomasoquistas.

En este sentido, la doctrina que defiende esta tesis entiende que de concurrir ambas, podríamos estar ante un concurso  real  de  delitos  de  ambos  tipos agravados:

Por un lado, el art. 189.3º al intimidar al menor a participar en un espectáculo exhibicionista o pornográfico, y por el otro, si ese espectáculo exhibicionista o pornográfico, en el que participa, contiene escenas sadomasoquistas.

En todo caso, parece que la utilización de violencia o intimidación a un menor para llevar a cabo una conducta sexual, independientemente de que esta sea pornográfica o exhibicionista, implicará necesariamente, la comisión de un delito sexual de abusos o agresión, al imponer al menor por la fuerza la realización de actos de naturaleza sexual. De cuanto antecede, nos encontraremos ante un concurso real de delitos: Un delito de abuso o agresión sexual, que se penará independientemente del delito de corrupción de menores del art. 189.2 c), sin que sea posible utilizar por segunda vez la violencia o intimidación para penar por el tipo hiper agravado del art. 189.3º.

Por último, recordar que el art 189bis, admite la posibilidad de exigir por estos delitos, responsabilidad penal a las personas jurídicas que los cometan, estableciéndose las penas en su caso.

Rovira Llor Abogados