Uso provisional y anticipado por la policía judicial de los bienes del presunto delito

Uso provisional y anticipado por la policía judicial de los bienes del presunto delito (Art. 367 sexies de la LECrim)

La vigente redacción de la Ley procesal penal, en su redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha introducido una importante novedad en el Capítulo II Bis, nominado «De la Destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales».

Cabe indicar que este mismo Capítulo II bis del Título V del Libro II, de la LECrim., conformado por los artículos 367 bis a 367 sexies, fue introducido por Ley 18/2006, de 5 de junio, para dar eficacia dentro de la Unión Europea, a las resoluciones judiciales de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales seguidos en los Estados miembros, básicamente pensando en las organizaciones criminales y grupos organizados.

El art. 367 quáter LECrim: Faculta al juez para «realizar» los efectos judiciales de ilícito comercio, sin necesidad de esperar al pronunciamiento o a la firmeza del fallo, en cualesquiera de los siguientes casos:

«a) Cuando sean perecederos.

  • Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
  • Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí.
  • Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
  • Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.
  • Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.»

En cualquiera de estos supuestos de deterioro, abandono, peligro, custodia desorbitada, o dejadez por la propiedad, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas o de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, y siempre previa audiencia del interesado, acordará la

«realización» de los efectos judiciales.

Parece evidente que si la «realización» de los bienes tiene su origen en el abandono o dejadez del propietario del efecto <apartado b>, y el mismo al tener traslado por el Juez para que se manifieste sobre la «realización» de dichos bienes, da la callada por respuesta y se obstina en mantener silencio, además del apartado b, concurrirá el f, y lo que no va a hacer la justicia es correr con los gastos de conservación y custodia de los efectos del delito, cuando se razonable estimar que el valor residual del efecto, al término del proceso, por su rápido deterioro si mantenimiento, será inferior al coste de su conservación, en este supuesto la lógica impone que el Juez acuerde la

«realización de dichos efectos».

Por el contrario, si su propietario manifieste al Juez su voluntad de hacerse cargo de los gastos de conservación del efecto del delito, salvo que dichos efectos resulten peligrosos para la salud o la seguridad, procederá su custodia con cargo a la propiedad hasta obtener la resolución final del proceso penal, lo que es lógico también, toda vez que el escrito de la propiedad por un lado contravendrá el aparente abandono inicial de dichos efectos, que era la causa que motiva su «realización» judicial, por otro, se mantienen los efectos del delito en perfecto estado de conservación, con cargo a la propiedad, quedando los mismos a resultas del proceso penal.

Como excepción el Juez no podrá «realizar» los efectos del delito que se encuentren en la situación de abandono, deterioro o peligro descritos en el art. 367 quater cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

«a) Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos.

b) La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la resolución cautelar de decomiso.»

Hasta aquí hemos entrecomillado la palabra «realización de los efectos del delito» por su ambigüedad. El art. 367 quinquies LECrim., viene a aclararnos que debemos entender por la palabra «realización», la cual tendrá un significado dual, esto es, en unos casos equivaldrá a préstamo de uso gratuito, y en otros, equivaldrá a su venta.

Los «efectos del delito» serán cedidos gratuitamente a entidades sin ánimo de lucro o a las propias administraciones públicas <principalmente a las fuerzas y cuerpo de seguridad del Estado> en los siguientes casos:

  1. Cuando los efectos judiciales incautados sean de ínfimo valor, o se prevea que la «realización» a través de persona especializada o de subasta pública sea antieconómica. La persona encargada de cuantificar estas valoraciones será el Juez de Instrucción que ha dictado el decomiso mediante Auto motivado, y suponemos que mediante la previa tasación por perito especialista, que quedará incorporado en la pieza separada, pese a no haber aún una previsión específica al respecto.

En los demás casos, prevé la Ley ritual procesal que la «realización de los efectos del delito» sea llevada a término a través de persona o entidad especializada o bien mediante pública subasta.

Cabe presuponer que de coexistir varias personas o entidades especializadas estas deberán concurrir a pública subasta, siendo la que ofrezca mayor puja la que se quede con los efectos del delito, del mismo modo, la pública subasta deberá ser la opción principal, pese al silencio de la Ley en este punto, para garantizar la igualdad de derechos y la transparencia en la «realización de los efectos del delito», sólo en el caso de que resultase desierta la subasta por falta de concurrencia de personas interesadas en la adquisición de los efectos, procederá la entrega a persona o entidad concreta especializada en el comercio o uso de dichos efectos.

En todo caso, el legislador nos deja descaradamente en ascuas, pues cuando llega finalmente el momento de determinar el proceso de «realización de los efectos decomisados» se legisla en blanco por remisión a una norma reglamentaria pendiente de desarrollo, así el art. 367 quinquies, 3º establece:

«3. La realización de los efectos judiciales se llevará a cabo conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente».

Este párrafo tercero es obra de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

La reforma no tiene desperdicio, pues si bien hasta ahora siempre hemos estado hablando de los «efectos del delito», en este párrafo tercero el legislador que ya viene con carrerilla, hace un salto al vacío y los «efectos del delito» son ampliados también a los bienes, instrumentos y ganancias del delito.

Entiendo que los instrumentos del delito pueden equipararse o correr la misma suerte que los efectos de aquél, pero no cabe extender hacer extensible esta facultad del Juez Instructor a los bienes y ganancias del ilícito, al menos en esta fase inicial del proceso, pues nos encontramos en el capítulo II bis, del Título V LECrim., que regula como proceder a la comprobación del delito y a la averiguación del delincuente, siendo muy factible que todavía no estén determinados ni los unos ni los otros.

En esta tesitura, facultar al Juez de Instrucción para que decomise los efectos e instrumentos del presunto ilícito parece adecuado, pero extender la facultad de decomiso a los bienes y ganancias del ilícito en los primeros albores del proceso penal parece excesivo, máxime cuando nos encontramos en una fase de determinación y comprobación de la propia existencia del ilícito penal, así como de los autores materiales del mismo, por lo que se faculta al Instructor para el decomiso sobre bienes y ganancias en fase tan primaria que ni tan siquiera han nacido aún los responsables civiles, titulares de dichos bienes y ganancias.

La voluntad del legislador es clara, destinar los bienes y ganancias del ilícito a atender los gastos causados en la conservación de dichos bienes, procediendo a «realización» en los casos en que sea antieconómica su conservación y custodia, pero como es de ver, el salto es enorme, pues no estamos hablando del decomiso y venta de efectos o instrumentos del ilícito penal, sino de hipotéticos bienes y ganancias en los primeros estadios del proceso penal en el cual es factible que ni tan siquiera esté determinada de modo indiciario la autoría penal, que no ya depuradas mínimamente las responsabilidades civiles..

En todo caso, producida la venta o «realización» de estos bienes y ganancias en esta fase inicial del proceso, y una vez cubiertos los gastos de conservación y custodia devengados hasta el momento, el sobrante, si lo hubiere, se ingresará en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor.

En este punto vislumbra de modo claro que la realización del bien, ganancia, efecto o instrumento del delito equivaldrá a su venta, bien en pública subasta, bien mediante su compra por persona o entidad especializada, salvo en los casos en que su valor sea tan ínfimo que proceda su entrega a la propia administración.

Las cantidades sobrantes quedarán así afectas al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren en el procedimiento penal.

El legislador da por supuesto <sin contemplar la opción contraria>, que los bienes y ganancias decomisados al inicio del proceso penal por el Juez de Instrucción, inclusive antes de poder conocer de modo indiciario cuáles son los responsables penales del ilícito, y con mucha antelación a la apertura de la pieza de responsabilidad civil, que años después, esos bienes y ganancias decomisados serán propiedad de los responsables civiles directos o subsidiarios, y que por tanto quedarán afectos al pago de las responsabilidades civiles y costas declaradas en el procedimiento penal.

La técnica legislativa es encomiable, pues parte del principio de presunción de culpabilidad interviniendo sobre bienes y ganancias en un estadio inicial del proceso penal, en el que la única acción para los propietarios de dichos bienes, será la interposición de un recurso de reforma contra el Auto Judicial y el ulterior recurso de apelación caso de desestimación de aquél.

Por último, la reforma introduce en este apartado, que:

«También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva en los términos y por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos o a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales.»

De nuevo, se utiliza la técnica penal en blanco para habilitar por medio de un reglamento, pendiente aún de desarrollo, la facultad del Juez de Instrucción para expropiar de modo definitivo, lo que aquél considere que son bienes y ganancias del delito, procediendo a su entrega a la policía judicial o a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Y todo ello, en el seno de un proceso penal, gobernado por el principio inquisitivo y en el que inclusive las actuaciones pueden ser secretas en este estadio inicial del procedimiento.

El artículo siguiente <art. 367 sexies> culmina con la concesión de estas facultades desorbitadas al Juez de Instrucción, toda vez, que a diferencia de los artículos anteriores (con la salvedad del párrafo tercero del art. 367 quinquies) ambos introducidos con la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, autoriza la utilización provisional de los bienes y efectos del delito, de modo cautelar, en los siguientes casos:

«a) Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo 367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos.

  • Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio público.»

Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez de Instrucción (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y Gestión de activos), en este último supuesto cabe entender que a petición de la propia policía judicial, podrá ceder provisionalmente el uso de los bienes del delito, cuando como es de ver, en todos los casos anteriores, las medidas provisionales del decomiso afectaban tan sólo a los efectos e instrumentos del delito, no a los bienes derivados de aquéllos atendido lo incipiente de la fase procesal en que nos encontramos.

La previsión de que se realizará previa audiencia del interesado cabrá entenderla al propietario de dichos bienes ¿Qué sucederá si en aquéllos momentos iniciales del proceso se desconoce el titular real de los mismos?

¿podrá llevarse igualmente a cabo la cesión provisional del bien si concurren el resto de requisitos establecidos en los artículos anteriores? ¿Si el bien es idóneo para la prestación de un servicio público procederá en todo caso su utilización provisional?

¿procederá la cesión de los bienes para su uso provisional aunque el presunto autor sea indiciariamente responsable tan solo en base a indicios?

Parece ser que «a priori» si el propietario es el propio investigado, su opinión sólo tendrá relevancia en el caso de presunto abandono del bien decomisado

<apartado b del art. 367 quater>, salvo que concurra la circunstancia contemplada en el párrafo segundo del art. 367 quater, que prohíbe el uso provisional de los bienes intervenidos cuando resulte desproporcional la cesión provisional del uso de dicho efecto, en relación con las consecuencias patrimoniales que pueda tener para dicho propietario, en especial, si dichos efectos decomisados no son especialmente idóneos para la prestación de servicios públicos, como requiere el art. 367 sexies, para su utilización provisional, cuando no concurran los requisitos anteriores.

Por último, destacar que lo que resulta más llamativo de la reforma es la introducción del término «bienes del delito» en el art. 367 sexies, cuando en todos los artículos anteriores del capítulo, así como el propio «nomen» del título la referencia lo es a los «efectos del delito».

Como es de ver en los art. 367 bis a 367 quinquies, que regulan la

«realización anticipada del decomiso», la misma queda circunscrita a los efectos del delito, circunstancia que no es predicable respecto a la cesión para su uso provisional y anticipado a la policía judicial, o para la prestación de un servicio público, donde además de los efectos del delito, el Juez de Instrucción podrá ceder el uso anticipado, de los bienes obtenidos presuntamente del delito, y decimos presuntamente atendido el estado procesal en que nos encontramos, donde impera un sistema claramente inquisitivo, y el derecho de defensa del investigado puede encontrarse claramente mermado, entre otras, por la declaración de secreto de las actuaciones.

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