De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo

De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo

Preceptúa el tenor literal del capítulo Iº del Título XVI del vigente Código Penal, en su redacción dado por LO 5/2010, de 22 de mayo de modificación del CP:

«CAPÍTULO PRIMERO: De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo»

La introducción por la reforma del término urbanismo en el capítulo constata la realidad de la normativa administrativa que determinará el desvalor del bien jurídico protegido por remisión a la normativa sobre planeamiento urbanístico,  planes  generales  de  ordenación  del  territorio,  proyectos  de delimitación del suelo y normas subsidiarias de planeamiento, así como planes especiales, es decir, nos encontramos ante una norma penal en blanco que protege intereses generales del entorno en el que habita la población.

El bien jurídico protegido viene definido en el sentido apuntado por la Carta Europea de Ordenación del Territorio, que delimita este ámbito como la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad, para poder ofrecer al ciudadano un determinado hábitat en el que desarrollar su vida, de modo organizado y respetuoso con el medio ambiente, la biodiversidad y el paisaje.

El art. 45.3º de nuestra Carta Magna otorga a la Ordenación del Territorio naturaleza constitucional a la ordenación del territorio disponiendo la utilización racional del suelo, que deberá estar orientada a os intereses generales contenidos en la Ordenación del Territorio, protegiendo la calidad de vida, el patrimonio histórico artístico, el medio ambiente y la vida silvestre.

De cuanto antecede, la protección penal del bien jurídico se caracteriza por la aplicación de los principios de última ratio, fragmentación del Derecho Penal e intervención mínima, siendo el derecho administrativo sancionador el llamado a regular las conductas y por tanto, a castigar el desvío o ignorancia de las mismas, reservándose al Derecho Penal las lesiones más graves del bien jurídico protegido, considerándose penalmente relevantes aquéllas construcciones o edificaciones ejecutadas sin posibilidad alguna de legalización o subsanación, y que dicha obra o edificación altere o transforme la realidad física del territorio concreto, de modo que dicha transformación sea incompatible con la naturaleza del suelo protegido.

El capítulo I viene conformado por los arts. 319 y 320 CP. Preceptúa el tenor literal de los dos primeros ordinales del art. .319 CP:

«Art. 319.1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u  oficio  por  tiempo  de  uno  a  cuatro  años,  a  los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2.Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante  en  cuyo  caso  la multa será del tanto     al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización,   construcción   o   edificación   no autorizables en el suelo no urbanizable

Los dos primeros ordinales del art. 319 CP, determinan al sujeto activo del delito definiendo a todo aquél que promueva <«promotor»> o que construya  <«constructor»>  en   suelos   especialmente   protegidos,  entre éstos,  los  relacionados  en  el art.  319.1º  CP,   o   bien  en  suelo no urbanizable (319.2º CP).

A diferencia del promotor y del constructor que podrá serlo cualquier persona, al no requerir el tipo ningún tipo de cualificación específica, no acontece lo mismo respecto del «técnico director» en que el vocablo empleado por el legislador hace expresa referencia a una cualificación profesional que requiere del correspondiente título académico.

Sin perjuicio de cuanto antecede, si los sujetos pasivos del delito son profesionales de la promoción inmobiliaria o de la construcción, y en todo caso cuando intervenga en los hechos un «técnico director», además de las penas previstas en los respectivos ordinales, se impondrá la inhabilitación especial para la profesión u oficio.

La conducta típica es la descrita en el art. 319.2º CP, y castiga con pena de prisión de 1 a 3 años, más multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior al importe de la multa, en cuyo caso se impondrá multa proporcional del tanto al triplo del beneficio obtenido, más inhabilitación especial para profesión u oficio, en su caso, por tiempo de 1 a 4 años. La conducta típica consiste en la construcción o edificación en suelo no urbanizable. El término construcción es más amplio que el de edificación, viniendo este segundo concepto jurídicamente determinado por norma específica (vid., Ley 38/1999, de 5 de enero de Ordenación de la Edificación>.

La alternativa entre multa de cuota día y multa proporcional fue introducida por LO 10/2010, de 22 de junio, con la determinación de impedir cualquier tipo de beneficio para el sujeto activo, cerrando al mismo cualquier opción introduciendo además el decomiso íntegro de los beneficios dimanantes del delito.

En principio serán atípicas las conductas que consistan en la rehabilitación o reparación de construcciones preexistentes, salvo que dichas rehabilitaciones prolonguen las construcciones preexistentes o la sobreelevación de aquéllas, y tampoco constituyan un modo encubierto de transformación de construcciones agrícolas o ganaderas en viviendas encubiertas.

A los efectos del delito, no se considerarán construcciones o edificaciones aquellas estructuras que carezcan de fijación en el subsuelo, y que se caractericen por ser transportables y desmontables.

Como hemos visto al analizar la jurisprudencia pertinente, para la comisión del tipo se requerirá de una situación previa de ilegalidad administrativa, caracterizada por una contravención d e las disposiciones del planeamiento urbanístico, caracterizada por la construcción o edificación en suelos especialmente protegidos, y en todo caso en los específicamente relacionados en el art. 319.1º CP (tipo agravado), o por la construcción o edificación en suelos no urbanizables según dispone el art. 319.2º CP (tipo básico).

A priori sería atípica penalmente, la construcción o edificación no autorizada pero que sea susceptible de autorización, constituyendo dicha actuación un ilícito administrativo extramuros del Código Penal.

Se plantea la doctrina el problema de las construcciones o edificaciones de viviendas                     en urbanizaciones ilegales                     susceptibles de regularización administrativa en un futuro más o menos próximo.

La jurisprudencia menor es contradictoria en este sentido, por un lado hay Audiencias Provinciales que entienden que si las propias normas administrativas de planeamiento (planes parciales) ya prevén la autorización futura de la urbanización ilegal, los hechos deberían quedar dentro del ilícito administrativo siendo de aplicación al caso el principio de última ratio del derecho penal, o bien aplicando al caso  el error  de  prohibición vencible  del art. 14 CP, por entender que pese a no haberse solicitado la pertinente licencia, el sujeto activo esperaba racionalmente la obtención de aquélla en un futuro inminente con la regularización de la urbanización, ya prevista en el propio planeamiento para un futuro próximo, por otro lado, hay jurisprudencia que entiende que no cabe la subsunción de los hechos en la figura del error al no ser compatible el conocimiento de la prohibición de la construcción con la figura del error de prohibición, resultando que la no petición de la preceptiva licencia administrativa evidencia el conocimiento por el sujeto activo de la imposibilidad de construcción con arreglo a derecho, lo que evidencia cuando menos, un dolo eventual incompatible con la atenuante del art. 14 CP.

«3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.»

Como veíamos en los comentarios de la Jurisprudencia relacionada, la demolición de la obra o de la edificación construida tiene naturaleza netamente civil, y la misma deriva de las exigencias impuestas por el art. 112 y concordantes del Código Penal, que prevé la reparación de daño mediante obligación de hacer impuesta al sujeto activo, o en su defecto a costa de aquél, con la finalidad de dejar el entorno físico y el medio ambiente, en la situación más parecida posible a como se encontraba antes de cometerse el ilícito penal.

Así, la Sentencia de la Sala 2ª del TS nº 854/2016, fallada en el recurso de casación nº 794/2016, ponente Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, aborda la controversia existente entre la dem olición de la edificación ilícitamente construida o la suspensión de la demolición de la obra ilegítima, ante el derecho fundamental a la vivienda del tercero víctima de estafa, cuando aquella concurre con el delito contra la ordenación del territorio.

La Sala (con cita en varias Sentencias de la Sala 3ª del TS, entre estas      la STS Sala 3ª de 28/03/2006), dilucida cuando procederá aplicar el principio de proporcionalidad sin destruir lo construido, y cuando procederá el derribo de la construcción ilícita.

Adelanta la Sala, que esto segundo será el criterio general en atención a lo dispuesto en el art. 109 y ss del CP, así como a la propia jurisprudencia emanada de la Sala 3ª del TS que establece «que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformadora de la acción ilegal de manera que no existe la posibilidad de optar por otros medios distintos, y no es por tanto aplicable a estos supuestos el principio de proporcionalidad».

La aplicación del «Principio de  Proporcionalidad» en el caso de un delito   del art. 319.3º CP sólo será posible en el caso de circunstancias

«marcadamente excepcionales», pues el tenor literal del apartado tercero del art.  319  CP,  preceptúa  «En  cualquier  caso  los  Jueces  o  Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe».

La STS, Sala 2ª nº 443/2013, de 22 de mayo, que a su vez cita la STS, Sala 2ª nº 901/2012, de 22 de noviembre, argumenta que «la demolición es una consecuencia civil y una obligación de hacer, derivada del delito que conecta con los arts. 109 y ss CP relativos a la reparación del daño» que ha de realizar el culpable directamente o a su costa, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, toda vez que de otro modo, prevalecería sobre la Ley la voluntad del infractor, de cuanto antecede la regla general será la demolición de lo construido.

A su vez la STS, Sala 2ª nº 816/2014, de 24 de noviembre, dice que el art. 319.3º CP no podría considerar como meramente facultativo u opcional, lo que tiene carácter necesario, y toda vez que no establece un criterio al respecto, en la práctica hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª , que analiza a la hora de valorar la concurrencia de circunstancias extraordinarias que puedan producir la suspensión de la demolición de la obra ilegalmente construida, la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción.

De cuanto antecede, la proporcionalidad de la medida deberá analizarse en relación con el perjuicio que se causaría al infractor ponderando sólo criterios económicos, así como la afectación de derechos fundamentales como la necesidad de la edificación como vivienda, atendiendo finalmente a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección respecto de los destinados a usos agrícolas. En el caso de autos, la edificación está en un suelo no urbanizable de especial protección de «pinos y otras formaciones naturales sub costeras», y viendo que las viviendas construidas no constituyen primera residencia de los terceros afectados por el delito, procede desestimar el recurso de casación, y seguir adelante con la ejecución de la demolición de lo edificado ilegalmente.»

El ordinal 4º del art. 319 establece las penas económicas que procederá imponer cuando el delito sea cometido por una persona jurídica.

En este punto, la reforma operada por LO10/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, ya establecía la sustitución de las cuotas multas por la multa proporcional cuando el sistema de multa por cuota/día resultase inferior al beneficio obtenido con el ilícito, en estos casos, la multa cuota/día, será sustituida por la multa proporcional que en el caso de las personas jurídicas irá del duplo al cuádruplo del valor del beneficio  obtenido.

«4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»

Se plantea la cuestión del decomiso en relación con la estructura penal del tipo, pues los ordinales primero y segundo del art. 319 van destinados a personas físicas, por venir explícitamente contemplada la autoría de las personas jurídicas en el ordinal cuarto, de cuanto antecede, el problema se plantea al regularse el decomiso judicial de los bienes del delito en el ordinal tercero, y por tanto la referencia a las penas previstas a las personas jurídicas ubicarse en el ordinal cuarto, esto es, como si el legislador no hubiese contemplado el decomiso de los bienes o ganancias en el supuesto de autoría previsto para las personas jurídicas, y por dicha causa hubiese elevado el porcentaje fijado para la multa proporcional del tanto al triplo en relación a las personas jurídicas, al porcentaje del duplo al cuádruplo previsto para las personas físicas.

Ciertamente, lo idóneo hubiese sido que el ordinal 3º se hubiese intercambiado la posición con el ordinal 4º, a efectos de la estructura lógica del tipo penal, dejando por sentado que tanto el derribo de lo construido como el decomiso de los bienes obtenidos por el delito, son consecuencias del tipo, independientemente del autor del mismo, ya sea este persona física o jurídica.

En todo caso, que los supuestos contemplados en el ordinal 3º son de directa aplicación a las personas jurídicas cuando sean sujetos activos del delito, queda patente, a la vista de la regulación del decomiso operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al establecer en el nuevo art. 127 CP:

«1º.- Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».

Por último, el art. 320 regula el tipo especial que sólo podrá ser cometido por un sujeto activo que reúna la condición de autoridad o funcionario público, y cometa la subsunción de hechos con plena consciencia, es decir, sólo se castigará su comisión cuando se ejecute por dolo, quedando las conductas imprudentes extramuros del Código Penal:

«Artículo 320. 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2.Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

El art. 320.1º CP, describe dos conductas delictivas distintas, por un lado describe como conducta típica la concesión de una licencia de edificación o de construcción por parte de un funcionario o autoridad, a sabiendas de que es contraria a la Ley urbanística. La resolución que otorga la licencia por ser dictada a sabiendas de su manifiesta ilegalidad constituye una prevaricación de tipo especial que por aplicación del art. 8.1º CP será castigado con arreglo al art. 320 CP, por ser un tipo específico frente al genérico de prevaricación contenido en el art. 404 CP.

La segunda acción castigada en el art. 320.1º CP es una acto previo o preparatorio del primero, esto es, el dictado de un informe favorable a la concesión de la licencia de construcción o edificación, a sabiendas de su ilegalidad.

De  este  modo  el art.   320   se   configura   como   un   tipo especialmente agravado de prevaricación al conculcarse con el mismo dos bienes jurídicos distintos, por un lado, la administración pública con la deslealtad que comporta el dictado de una resolución manifiestamente injusta o contraria a la Ley, y por otro, la lesión al entorno natural o la ordenación del territorio, protegidos en el presente capítulo. Por último, el art. 320.2º, también contempla un tipo básico de prevaricación especial con la concesión de la licencia a sabiendas de su ilegalidad, y un tipo preparatorio del segundo, consistente en la votación o resolución favorable de los instrumentos de planeamiento, a sabiendas de su manifiesta ilegalidad.

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