Dels delictes sobre l’ordenació del territori i l’urbanisme

Dels delictes sobre l’ordenació del territori i l’urbanisme

Preceptua el tenor literal del capítol Iº del Títol XVI del vigent Codi Penal, en la seva redacció donat pel 5/2010, de 22 de maig de modificació del CP:

«CAPÍTOL PRIMER: Dels delictes sobre l’ordenació del territori i l’urbanisme»

La introducció per la reforma del terme urbanisme en el capítol constata la realitat de la normativa administrativa que determinarà el desvalor del bé jurídic protegit per remissió a la normativa sobre planejament urbanístic, plans generals d’ordenació del territori, projectes de delimitació del sòl i normes subsidiàries de planejament, així com plans especials, és a dir, ens trobem davant una norma penal en blanc que protegeix interessos generals de l’entorn en el qual habita la població.

El bé jurídic protegit ve definit en el sentit apuntat per la Carta Europea d’Ordenació del Territori, que delimita aquest àmbit com l’expressió espacial de la política econòmica, social, cultural i ecològica de tota la societat, per a poder oferir al ciutadà un determinat hàbitat en el qual desenvolupar la seva vida, de manera organitzada i respectuosa amb el medi ambient, la biodiversitat i el paisatge.

L’art. 45.3° de la nostra Carta Magna atorga a l’Ordenació del Territori naturalesa constitucional a l’ordenació del territori disposant la utilització racional del sòl, que haurà d’estar orientada a us interessos generals continguts en l’Ordenació del Territori, protegint la qualitat de vida, el patrimoni històric artístic, el medi ambient i la vida silvestre.

De quant antecedeix, la protecció penal del bé jurídic es caracteritza per l’aplicació dels principis d’última ràtio, fragmentació del Dret Penal i intervenció mínima, sent el dret administratiu sancionador el cridat a regular les conductes i per tant, a castigar el desviament o ignorància d’aquestes, reservant-se al Dret Penal les lesions més greus del bé jurídic protegit, considerant-se penalment rellevants aquelles construccions o edificacions executades sense cap possibilitat de legalització o esmena, i que aquesta obra o edificació alteri o transformi la realitat física del territori concret, de manera que aquesta transformació sigui incompatible amb la naturalesa del sòl protegit.

El capítol I ve conformat pels arts. 319 i 320 CP. Preceptua el tenor literal dels dos primers ordinals de l’art. .319 CP:

«Art. 319.1. S’imposaran les penes de presó d’un any i sis mesos a quatre anys, multa de dotze a vint-i-quatre mesos, tret que el benefici obtingut pel delicte fos superior a la quantitat resultant i en aquest cas la multa serà del punt al triple de l’import d’aquest benefici, i inhabilitació especial per a professió o ofici per temps d’un a quatre anys, als promotors, constructors o tècnics directors que duguin a terme obres d’urbanització, construcció o edificació no autoritzables en sòls destinats a vials, zones verdes, béns de domini públic o llocs que tinguin legal o administrativament reconegut el seu valor paisatgístic, ecològic, artístic, històric o cultural, o pels mateixos motius hagin estat considerats d’especial protecció.

2.se imposarà la pena de presó d’un a tres anys, multa de dotze a vint-i-quatre mesos, tret que el benefici obtingut pel delicte fos superior a la quantitat resultant i en aquest cas la multa serà del punt al triple de l’import d’aquest benefici, i inhabilitació especial per a professió o ofici per temps d’un a quatre anys, als promotors, constructors o tècnics directors que duguin a terme obres d’urbanització, construcció o edificació no autoritzables en el sòl no urbanitzable.»

Els dos primers ordinals de l’art. 319 CP, determinen al subjecte actiu del delicte definint a tot aquell que promogui <«promotor»> o que construeixi <«constructor»> en sòls especialment protegits, entre aquests, els relacionats en l’art. 319.1° CP, o bé en sòl no urbanitzable (319.2° CP).

A diferència del promotor i del constructor que podrà ser-ho qualsevol persona, al no requerir el tipus cap mena de qualificació específica, no esdevé el mateix respecte del «tècnic director» en què el vocable emprat pel legislador fa expressa referència a una qualificació professional que requereix del corresponent títol acadèmic.

Sense perjudici de quant antecedeix, si els subjectes passius del delicte són professionals de la promoció immobiliària o de la construcció, i en tot cas quan intervingui en els fets un «tècnic director», a més de les penes previstes en els respectius ordinals, s’imposarà la inhabilitació especial per a la professió o ofici.

La conducta típica és la descrita en l’art. 319.2° CP, i castiga amb pena de presó d’1 a 3 anys, més multa de 12 a 24 mesos, tret que el benefici obtingut fos superior a l’import de la multa, i en aquest cas s’imposarà multa proporcional del punt al triple del benefici obtingut, més inhabilitació especial per a professió o ofici, en el seu cas, per temps d’1 a 4 anys. La conducta típica consisteix en la construcció o edificació en sòl no urbanitzable. El terme construcció és més ampli que el d’edificació, venint aquest segon concepte jurídicament determinat per norma específica (vinya., Llei 38/1999, de 5 de gener d’Ordenació de l’Edificació>.

L’alternativa entre multa de quota dia i multa proporcional va ser introduïda pel 10/2010, de 22 de juny, amb la determinació d’impedir qualsevol tipus de benefici per al subjecte actiu, tancant al mateix qualsevol opció introduint a més el decomís íntegre dels beneficis dimanants del delicte.

En principi seran atípiques les conductes que consisteixin en la rehabilitació o reparació de construccions preexistents, tret que aquestes rehabilitacions prolonguin les construccions preexistents o la sobreelevació d’aquelles, i tampoc constitueixin una manera encoberta de transformació de construccions agrícoles o ramaderes en habitatges encoberts.

A l’efecte del delicte, no es consideraran construccions o edificacions aquelles estructures que manquin de fixació en el subsòl, i que es caracteritzin per ser transportables i desmuntables.

Com hem vist en analitzar la jurisprudència pertinent, per a la comissió del tipus es requerirà d’una situació prèvia d’il·legalitat administrativa, caracteritzada per una contravenció d e les disposicions del planejament urbanístic, caracteritzada per la construcció o edificació en sòls especialment protegits, i en tot cas en els específicament relacionats en l’art. 319.1° CP (tipus agreujat), o per la construcció o edificació en sòls no urbanitzables segons disposa l’art. 319.2° CP (tipus bàsic).

A priori seria atípica penalment, la construcció o edificació no autoritzada però que sigui susceptible d’autorització, constituint aquesta actuació un il·lícit administratiu extramurs del Codi Penal.

Es planteja la doctrina el problema de les construccions o edificacions d’habitatges en urbanitzacions il·legals susceptibles de regularització administrativa en un futur més o menys pròxim.

La jurisprudència menor és contradictòria en aquest sentit, d’una banda hi ha Audiències Provincials que entenen que si les pròpies normes administratives de planejament (plans parcials) ja preveuen l’autorització futura de la urbanització il·legal, els fets haurien de quedar dins de l’il·lícit administratiu sent aplicable al cas el principi d’última ràtio del dret penal, o bé aplicant al cas l’error de prohibició vencible de l’art. 14 CP, per entendre que malgrat no haver-se sol·licitat la pertinent llicència, el subjecte actiu esperava racionalment l’obtenció d’aquella en un futur imminent amb la regularització de la urbanització, ja prevista en el propi planejament per a un futur pròxim, d’altra banda, hi ha jurisprudència que entén que no cap la subsunció dels fets en la figura de l’error al no ser compatible el coneixement de la prohibició de la construcció amb la figura de l’error de prohibició, resultant que la no petició de la preceptiva llicència administrativa evidència el coneixement pel subjecte actiu de la impossibilitat de construcció conformement a dret, la qual cosa evidencia si més no, un dol eventual incompatible amb l’atenuant de l’art. 14 CP.

«3. En qualsevol cas, els jutges o tribunals, motivadament, podran ordenar, a càrrec de l’autor del fet, la demolició de l’obra i la reposició al seu estat originari de la realitat física alterada, sense perjudici de les indemnitzacions degudes a tercers de bona fe, i valorant les circumstàncies, i sentida l’Administració competent, condicionaran temporalment la demolició a la constitució de garanties que assegurin el pagament d’aquelles. En tot cas es disposarà el decomís dels guanys provinents del delicte qualssevol que siguin les transformacions que haguessin pogut experimentar.»

Com vèiem en els comentaris de la Jurisprudència relacionada, la demolició de l’obra o de l’edificació construïda té naturalesa netament civil, i la mateixa deriva de les exigències imposades per l’art. 112 i concordants del Codi Penal, que preveu la reparació de mal mitjançant obligació de fer imposada al subjecte actiu, o en defecte d’això a costa d’aquell, amb la finalitat de deixar l’entorn físic i el medi ambient, en la situació més semblant possible a com es trobava abans de cometre’s l’il·lícit penal.

Així, la Sentència de la Sala 2a del TS núm. 854/2016, fallada en el recurs de cassació núm. 794/2016, ponent Excm. Sr. Francisco Monterde Ferrer, aborda la controvèrsia existent entre la dem olición de l’edificació il·lícitament construïda o la suspensió de la demolició de l’obra il·legítima, davant el dret fonamental a l’habitatge del tercer víctima d’estafa, quan aquella concorre amb el delicte contra l’ordenació del territori.

La Sala (amb cita en diverses Sentències de la Sala 3a del TS, entre aquestes la STS Sala 3a de 28/03/2006), dilucida quan procedirà aplicar el principi de proporcionalitat sense destruir el construït, i quan procedirà l’enderrocament de la construcció il·lícita.

Avança la Sala, que això segon serà el criteri general en atenció al que es disposa en l’art. 109 i ss del CP, així com a la pròpia jurisprudència emanada de la Sala 3a del TS que estableix «que en els casos d’actuacions contràries al planejament urbanístic és imprescindible restaurar la realitat física o transformadora de l’acció il·legal de manera que no existeix la possibilitat d’optar per altres mitjans diferents, i no és per tant aplicable a aquests supòsits el principi de proporcionalitat».

L’aplicació del «Principi de Proporcionalitat» en el cas d’un delicte de l’art. 319.3° CP només serà possible en el cas de circumstàncies
«marcadament excepcionals», perquè el tenor literal de l’apartat tercer de l’art. 319 CP, preceptua «En qualsevol cas els Jutges o Tribunals, motivadament, podran ordenar, a càrrec de l’autor del fet, la demolició de l’obra, sense perjudici de les indemnitzacions degudes a tercers de bona fe».

La STS, Sala 2a núm. 443/2013, de 22 de maig, que al seu torn cita la STS, Sala 2a núm. 901/2012, de 22 de novembre, argumenta que «la demolició és una conseqüència civil i una obligació de fer, derivada del delicte que connecta amb els arts. 109 i ss CP relatius a la reparació del mal» que ha de realitzar el culpable directament o a la seva costa, segons es dedueix dels arts. 109, 110 i 112 CP, atès que d’una altra manera, prevaldria sobre la Llei la voluntat de l’infractor, de quant antecedeix la regla general serà la demolició del construït.

Al seu torn la STS, Sala 2a núm. 816/2014, de 24 de novembre, diu que l’art. 319.3° CP no podria considerar com merament facultatiu o opcional, la qual cosa té caràcter necessari, i atès que no estableix un criteri sobre aquest tema, en la pràctica cal tenir en compte la reiterada jurisprudència de la Sala 2a , que analitza a l’hora de valorar la concurrència de circumstàncies extraordinàries que puguin produir la suspensió de la demolició de l’obra il·legalment construïda, la gravetat del fet i la naturalesa de la construcció.

De quant antecedeix, la proporcionalitat de la mesura haurà d’analitzar-se en relació amb el perjudici que es causaria a l’infractor ponderant només criteris econòmics, així com l’afectació de drets fonamentals com la necessitat de l’edificació com a habitatge, atenent finalment la naturalesa dels terrenys en què es duu a terme la construcció, prenent en diferent consideració els que siguin d’especial protecció respecte dels destinats a usos agrícoles. En el cas d’actuacions, l’edificació està en un sòl no urbanitzable d’especial protecció de «pins i altres formacions naturals sub costaneres», i veient que els habitatges construïts no constitueixen primera residència dels tercers afectats pel delicte, procedeix desestimar el recurs de cassació, i seguir endavant amb l’execució de la demolició de l’edificat il·legalment.»

L’ordinal 4t de l’art. 319 estableix les penes econòmiques que procedirà imposar quan el delicte sigui comès per una persona jurídica.

En aquest punt, la reforma operada per LO10/2010, de 22 de juny, de modificació del Codi Penal, ja establia la substitució de les quotes multes per la multa proporcional quan el sistema de multa per quota/dia resultés inferior al benefici obtingut amb l’il·lícit, en aquests casos, la multa quota/dia, serà substituïda per la multa proporcional que en el cas de les persones jurídiques anirà del duple al quàdruple del valor del benefici obtingut.

«4. En els supòsits previstos en aquest article, quan fos responsable una persona jurídica d’acord amb el que s’estableix en l’article 31 bis d’aquest Codi se li imposarà la pena de multa d’un a tres anys, tret que el benefici obtingut pel delicte fos superior a la quantitat resultant i en aquest cas la multa serà del doble al quàdruple de l’import d’aquest benefici.

Ateses les regles establertes en l’article 66 bis, els jutges i tribunals podran així mateix imposar les penes recollides en les lletres b) a g) de l’apartat 7 de l’article 33.»

Es planteja la qüestió del decomís en relació amb l’estructura penal del tipus, perquè els ordinals primer i segon de l’art. 319 van destinats a persones físiques, per venir explícitament contemplada l’autoria de les persones jurídiques en l’ordinal quart, de quant antecedeix, el problema es planteja en regular-se el decomís judicial dels béns del delicte en l’ordinal tercer, i per tant la referència a les penes previstes a les persones jurídiques situar-se en l’ordinal quart, això és, com si el legislador no hagués contemplat el decomís dels béns o guanys en el supòsit d’autoria previst per a les persones jurídiques, i per aquesta causa hagués elevat el percentatge fixat per a la multa proporcional del punt al triple en relació a les persones jurídiques, al percentatge del duple al quàdruple previst per a les persones físiques.

Certament, l’idoni hauria estat que l’ordinal 3r s’hagués intercanviat la posició amb l’ordinal 4t, a l’efecte de l’estructura lògica del tipus penal, deixant per assegut que tant l’enderrocament del construït com el decomís dels béns obtinguts pel delicte, són conseqüències del tipus, independentment de l’autor d’aquest, ja sigui aquest persona física o jurídica.

En tot cas, que els supòsits contemplats en l’ordinal 3r són de directa aplicació a les persones jurídiques quan siguin subjectes actius del delicte, queda patent, a la vista de la regulació del decomís operada per la EL 1/2015, de 30 de març, en establir en el nou art. 127 CP:

«1r.- Tota pena que s’imposi per un delicte dolós portarà amb si la pèrdua dels efectes que d’ell provinguin i dels béns, mitjans o instruments amb què s’hagi preparat o executat, així com dels guanys provinents del delicte, qualssevol que siguin les transformacions que haguessin pogut experimentar».

Finalment, l’art. 320 regula el tipus especial que només podrà ser comès per un subjecte actiu que reuneixi la condició d’autoritat o funcionari públic, i cometa la subsunció de fets amb plena consciència, és a dir, només es castigarà la seva comissió quan s’executi per dol, quedant les conductes imprudents extramurs del Codi Penal:

«Article 320. 1. L’autoritat o funcionari públic que, sabent la seva injustícia, hagi informat favorablement instruments de planejament, projectes d’urbanització, parcel·lació, reparcel·lació, construcció o edificació o la concessió de llicències contràries a les normes d’ordenació territorial o urbanística vigents, o que amb motiu d’inspeccions hagi silenciat la infracció d’aquestes normes o que hagi omès la realització d’inspeccions de caràcter obligatori serà castigat amb la pena establerta en l’article 404 d’aquest Codi i, a més, amb la de presó d’un any i sis mesos a quatre anys i la de multa de dotze a vint-i-quatre mesos.

2.Amb les mateixes penes es castigarà l’autoritat o funcionari públic que per si mateix o com a membre d’un organisme col·legiat hagi resolt o votat a favor de l’aprovació dels instruments de planejament, els projectes d’urbanització, parcel·lació, reparcel·lació, construcció o edificació o la concessió de les llicències a què es refereix l’apartat anterior, sabent la seva injustícia.

L’art. 320.1° CP, descriu dues conductes delictives diferents, d’una banda descriu com a conducta típica la concessió d’una llicència d’edificació o de construcció per part d’un funcionari o autoritat, sabent que és contrària a la Llei urbanística. La resolució que atorga la llicència per ser dictada sabent la seva manifesta il·legalitat constitueix una prevaricació de tipus especial que per aplicació de l’art. 8.1° CP serà castigat conformement a l’art. 320 CP, per ser un tipus específic enfront del genèric de prevaricació contingut en l’art. 404 CP.

La segona acció castigada en l’art. 320.1° CP és una acte previ o preparatori del primer, això és, el dictat d’un informe favorable a la concessió de la llicència de construcció o edificació, sabent la seva il·legalitat.

D’aquesta manera l’art. 320 es configura com un tipus especialment agreujat de prevaricació en conculcar-se amb el mateix dos béns jurídics diferents, d’una banda, l’administració pública amb la deslleialtat que comporta el dictat d’una resolució manifestament injusta o contrària a la Llei, i per un altre, la lesió a l’entorn natural o l’ordenació del territori, protegits en el present capítol.

Finalment, l’art. 320.2°, també contempla un tipus bàsic de prevaricació especial amb la concessió de la llicència sabent la seva il·legalitat, i un tipus preparatori del segon, consistent en la votació o resolució favorable dels instruments de planejament, sabent la seva manifesta il·legalitat.

Similar Posts